Lösung zu Fall 1 Ich lass nix anbrennen

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1 Lösung zu Fall 1 Ich lass nix anbrennen Obersatz: Die Klage des B hat Aussicht auf Erfolg, wenn die allgemeinen und besonderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und die Klage auch begründet ist. A) Sachurteilsvoraussetzungen I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Da B vor einem Gericht des Verwaltungsrechtswegs Klage erhoben hat, müsste für diese zunächst der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. 1. Aufdrängende Sonderzuweisung Unabhängig von der Generalklausel des 40 I VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg bereits dann eröffnet, wenn eine einschlägige Spezialvorschrift dies bestimmt. So eröffnet bspw. 126 I BBG für alle Streitigkeiten aus Beamtenverhältnissen den Verwaltungsrechtsweg. Eine solche aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht ersichtlich. 2. Eröffnung gem. 40 I S. 1 VwGO Demnach richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach der Generalklausel des 40 I S. 1 VwGO. Dafür müsste es sich vorliegend um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. a) öffentlich-rechtliche Streitigkeit Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Art, wenn diejenigen Normen, die für das geltend gemachte Rechtsverhältnis streitentscheidend sind, dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Wann dies der Fall ist, lässt sich anhand verschiedener Theorien beurteilen. (1) Interessentheorie Nach der Interessentheorie ist eine Norm öffentlich-rechtlich, wenn sie nicht allein dem Individualinteresse einzelner Bürger, sondern dem Allgemeininteresse dient. (2) modifizierte Subjektstheorie 1

2 Nach der modifizierten Subjektstheorie ist eine Norm öffentlich-rechtlich, wenn sie in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis zwingend mindestens einen Träger öffentlicher Gewalt gerade in seiner Funktion als solches, berechtigt oder verpflichtet. (3) Subordinationstheorie Nach der Subordinationstheorie ist eine Norm öffentlich-rechtlich, wenn die Beziehung zwischen dem am Rechtsverhältnis Beteiligten durch ein Über- Unterordnungsverhältnis geprägt ist. (4) Subsumtion Streitentscheidend wird hier sein, ob die handelnde Behörde nach 15 GastG berechtigt war, die Gaststättenerlaubnis des B aufzuheben. 15 GastG dient gerade nicht nur Individualinteressen, sondern in erster Linie dem Allgemeininteresse an der ordnungsgemäßen Ausübung des Gaststätten- und Schankgewerbes. Außerdem berechtigt diese Norm ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt, nämlich die zuständige Aufsichtsbehörde. Darüber hinaus handelt es sich bei der Materie der Gaststättenaufsicht, insbesondere bei der Erteilung und Aufhebung diesbezüglicher Genehmigungen, um typisch hoheitliche Befugnisse. Ferner ist zu bedenken, dass die Behörde hier mittels eines Verwaltungsaktes isd. Art. 35 S. 1 BayVwVfG gehandelt hat. Denn die Gaststättenerlaubnis nach 2 I GastG ist unzweifelhaft ein Verwaltungsakt, weshalb auch deren Aufhebung durch die Verwaltung durch Verwaltungsakt erfolgt (sog. actus contrarius). Handelt die Behörde durch Verwaltungsakt, bedient sie sich einer Handlungsform, die ausschließlich Hoheitsträgern zusteht, weshalb Streitigkeiten betreffend Verwaltungsakte stets öffentlich-rechtliche Streitigkeiten sind. (Eine Entscheidung zwischen den jeweiligen Theorien ist niemals (!) notwendig, es genügt, wenn nach einer Theorie, der öffentlich-rechtliche Charakter der Norm bejaht werden kann.) b) Nichtverfassungsrechtlicher Art Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn entweder unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe über Rechte und Pflichten aus der Verfassung streiten (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) oder die Streitigkeit ausdrücklich der 2

3 Verfassungsgerichtsbarkeit zugewiesen ist. Beides liegt hier nicht vor, sodass die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist. 3. Abdrängende Sonderzuweisungen Gemäß 40 I S. 1 Hs. 2 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, wenn zwar eine öffentlich-rechtliche, nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit gegeben ist, eine gesetzliche Spezialvorschrift diese Streitigkeit aber ausdrücklich an einen anderen Rechtsweg zuweist. Dies ist bspw. nach Art. 34 S. 3 GG, 40 II S. 1 Hs. 1 VwGO für Ansprüche aus Amtshaftung der Fall, die, obwohl sie nach den obigen Kriterien öffentlich-rechtliche, nichtverfassungsrechtliche Streitigkeiten darstellen, dem ordentlichen Rechtsweg zugeordnet sind. Eine solche abdrängende Sonderzuweisung greift vorliegend nicht. 4. Zwischenergebnis Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Statthafte Verfahrensart Art. 19 IV GG sichert beliebige subjektive Rechtspositionen, indem er lückenlosen gerichtlichen Rechtsschutz gegen staatliche Eingriffsakte garantiert (insoweit erfüllt Art. 19 IV GG formell-rechtlich eine ganz ähnliche Funktion wie Art. 2 I GG materiell-rechtlich). Dementsprechend hält die VwGO zur Abwehr und auf Erlass jedes Hoheitsaktes eine passende Rechtsschutzform vor. Welche davon zur Anwendung kommt, richtet sich danach, was der Rechtsschutzsuchende vom Gericht begehrt (sog. Statthaftigkeit). Dabei ist das klägerische Begehren gemäß 88 VwGO objektiv auszulegen und nicht etwa strikt nach dem Wortlaut des Antrages zu beurteilen. Vielmehr muss das Gericht die Verfahrensart anwenden, die dem eigentlichen Ziel des Antragstellers am besten genügt. Das Gericht hat dabei nach 86 III VwGO auf die Korrektur und Verdeutlichung unklarer Anträge hinzuwirken. Hier begehrt B die gerichtliche Aufhebung des behördlichen Entzuges seiner Gaststättenerlaubnis. Würde diese Entscheidung nämlich vom Gericht aufgehoben, würde der status ex ante wiederhergestellt und B bliebe Inhaber der ihm ursprünglich erteilten Erlaubnis. Eine 3

4 Klage auf Neuerteilung der Erlaubnis wäre demgegenüber ein Minus. a) Verwaltungsakt Wenn es sich bei diesem hoheitlichen Handeln um einen Verwaltungsakt handelt, ist die Anfechtungsklage nach 42 I Var. 1 VwGO statthaft. Wie bereits oben dargestellt, handelt es sich bei der behördlichen Aufhebung eines Verwaltungsakts isd. 35 VwVfG gleichfalls um einen Verwaltungsakt. Die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis des B ist somit ein VA. (Anm.: Es gibt einen sehr akademischen Streit darüber, ob an dieser Stelle auf den VA-Begriff des Landes- oder des Bundesrechts abzustellen ist. Dabei geht es um ein Problem der Gesetzesinterpretation: Manche der in der VwGO gebrauchten Begriffe etwa Verwaltungsakt, 42 I, oder Bekanntgabe, 74 I S. 2 sind in der VwGO nicht definiert. Umstritten ist, wie die Begriffsbestimmung zu erfolgen hat. Beides ist möglich. Nach h.m. ist auf den Bundes- VwVfG-Begriff abzustellen, da andernfalls der Landesgesetzgeber in der Lage wäre, über den Umfang der bundesgesetzlich geregelten Anfechtungsklage zu disponieren.) b) Wirksamkeit Der Verwaltungsakt müsste isd. Art. 43, 44 BayVwVfG wirksam und nicht etwa nichtig sein. Denn nur ein Verwaltungsakt, der auch tatsächlich Rechtswirkungen entfalten kann, kann auf eine Anfechtungsklage hin vom Gericht aufgehoben werden, andernfalls wäre der Kläger auf eine Feststellungsklage nach 43 I VwGO zu verweisen. Unabhängig vom genauen Zeitpunkt wurde dem B der Verwaltungsakt bekanntgegeben. Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. c) Keine Erledigung Der Verwaltungsakt müsste auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung noch wirksam sein und sich nicht etwa isd. Art. 43 II BayVwVfG zwischenzeitlich erledigt haben, sodass er keine Rechtswirkungen mehr entfalten könnte. In diesem letzteren Fall könnte B mittels einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach 113 I S. 4 VwGO nur nachträglich die ursprüngliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes klären lassen. Da der Entzug der Gaststättenerlaubnis zum jetzigen Zeitpunkt noch 4

5 fortwirkt, hat er sich noch nicht erledigt. d) Zwischenergebnis Damit ist die Anfechtungsklage nach 42 I Var. 1 VwGO statthaft. III. Klagebefugnis Gemäß 42 II Var. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Diese Anforderung soll grundsätzlich verhindern, dass sich Unbeteiligte gegen bloß objektiv rechtswidriges Verwaltungshandeln wenden oder solches, das nicht sie selbst in eigenen Rechten verletzt; niemand soll sich zum Anwalt der Allgemeinheit aufschwingen dürfen, um die Verpflichtung der Exekutive zum gesetzmäßigen Verhalten nach Art. 20 III GG durchzusetzen. Wenn es bereits von vornherein nach jeder denkbaren Auslegungsmöglichkeit des anwendbaren Rechts ausgeschlossen ist, dass sich die mögliche, in der Begründetheit eventuell noch festzustellende Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts auf die Rechtsposition des Klägers auswirken kann, soll das Gericht gar nicht erst in die Sachprüfung einsteigen müssen, sondern die Klage schon als unzulässig verwerfen dürfen. Nicht jede Rechtsnorm bezweckt den Schutz einzelner Personen. Vielmehr muss das objektive Recht daraufhin untersucht werden, ob es einen Rechtssatz enthält, der nicht unbedingt ausschließlich, aber zumindest auch dem Schutz eines konkreten Personenkreises dient, und sodann geprüft werden, ob der Kläger in qualifizierter Weise zu diesem Personenkreis gehört (sog. Schutznormtheorie). Ob der geltend gemachte Rechtssatz ein solches subjektiv-öffentliches Recht verbürgt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ein subjektiv-öffentliches Recht ist die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können. Im Rahmen der Zulässigkeit der Klage genügt, dass der Kläger die Rechtsverletzung plausibel darlegen kann. Da am Ende der Begründetheitsprüfung das Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts vom Gericht abschließend festzustellen ist, genügt es im Rahmen der Zulässigkeit, dass es nach jeder denkbaren Betrachtungsweise nicht ausgeschlossen ist, dass dem Kläger eine diesbezügliche Rechtsposition möglicher- 5

6 weise zusteht (sog. Möglichkeitstheorie). 1. Rechtsposition aus der ursprünglichen Erlaubnis Ursprünglich war B Inhaber einer Gaststättenerlaubnis, die ihm nach 2 I GastG den Betrieb eines Gaststättengewerbes gestattete. Diese Erlaubnis wurde ihm im Nachhinein entzogen. Damit hatte er kraft der Erlaubnis ursprünglich eine Rechtsposition inne, die neben dem Allgemeininteresse an einer ordnungsgemäßen Schankwirtschaft vorrangig seinen eigenen (wirtschaftlichen) Interessen diente. Diese Rechtsposition ist daher ein subjektiv-öffentliches Recht des B. Mit dem Entzug der Erlaubnis gilt für ihn wieder das generelle Verbot des 2 I GastG, ohne Erlaubnis kein Gaststättengewerbe zu betreiben. Daher ist er, bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Entzuges, möglicherweise in dem Recht aus der Erlaubnis verletzt und daher klagebefugt. 2. Rechtsposition aus Grundrechten in ihrer Funktion als Abwehrrechte Grundrechte sind in ihrer Funktion als Abwehrrechte gegen rechtswidriges Hoheitshandeln typische Beispiele subjektiv-öffentlicher Rechte, da sie in erster Linie dem Schutz jedes Einzelnen dienen. a) Art. 12 I, 14 I GG Da B ohne die Erlaubnis sein ursprüngliches Gaststättengewerbe nicht mehr betreiben darf, könnte er bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Entzuges überdies in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG und durch die ihm damit untersagte Nutzung seines Eigentums an der Gaststätte in seinem Eigentumsrecht aus Art. 14 I GG verletzt sein. b) Art. 2 I GG als Auffanggrundrecht Nach fast einhelliger Auffassung enthält das Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG das Abwehrrecht, nicht Ziel rechtswidrigen staatlichen Handelns zu werden. Dies bedeutet, dass derjenige, der Adressat eines Hoheitsaktes ist, gegen diesen jedenfalls subsidiär aus Art. 2 I GG klagebefugt ist. Da die Aufhebungsentscheidung an B gerichtet war, ist er also auch in dieser Hinsicht klagebefugt. Letztlich ist aber vorrangig auf die einfachrechtliche Rechtsposition aus der ursprünglichen Gaststättenerlaubnis abzustellen; eines Rückgriffs auf die nur subsidiär heranziehbaren Grundrechte bedarf es hier nicht (Anwendungsvorrang des einfachen Rechts vor Ver- 6

7 fassungsrecht, lex-specialis-grundsatz). B ist klagebefugt. IV. Widerspruchsverfahren Grundsätzlich müsste vor Erhebung einer Anfechtungsklage gemäß 68 I 1 VwGO zunächst erfolglos die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes in einem behördlichen Vorverfahren überprüft werden, das durch einen Widerspruch nach 69 VwGO eingeleitet wird. B hat keinen Widerspruch eingelegt. Das Widerspruchsverfahren ist aber entbehrlich, wenn ein Gesetz dies bestimmt, 68 I S. 2 Hs. 1 VwGO. Der Freistaat Bayern hat von dieser Ermächtigung durch Art. 15 BayAGVwGO in großem Umfang Gebrauch gemacht. Art. 15 II BayAGVwGO bestimmt, dass, soweit kein Fall des Art. 15 I BayAGVwGO vorliegt, ein Widerspruchsverfahren unstatthaft ist. Da kein Tatbestand des Art. 15 I BayAGVwGO erfüllt ist, entfällt das Vorverfahren für die Klage des B. V. Beteiligungsfähigkeit Die Anhängigkeit eines gerichtlichen Verfahrens begründet zwischen den Beteiligten isd. 63 VwGO ein Rechtsverhältnis (sog. Prozessrechtsverhältnis). Dieses kann aber nur dann entstehen, wenn die in Frage kommenden Personen überhaupt fähig sind, an einem gerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (sog. Beteiligtenfähigkeit). 61 VwGO stellt diesbezüglich grundsätzlich auf die Rechtsfähigkeit nach bürgerlichem Recht ab. Der Kläger B ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt.1 VwGO ivm. 1 BGB beteiligtenfähig. Zwar ist im Sachverhalt nicht angegeben, gegen wen sich die Klage richtet. Als Beklagte kommt aber nur die Stadt Würzburg in Betracht, da diese nach 1 BayGastVO ivm. Art. 9 I S. 1 BayGO zuständig für die Ausführung des GastG ist. Die konkret handelnde Behörde kann selbst nicht verklagt werden, da Behörden nur Organe, aber keine Personen sind. Vielmehr ist immer der Hoheitsträger zu verklagen, für den die Behörde gehandelt hat (Rechtsträgerprinzip, vgl. 78 I Nr. 1 VwGO). Die beklagte Stadt ist eine Gebietskörperschaft und damit eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Sie ist nach 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO ivm. Art. 1 BayGO beteiligtenfähig. 7

8 VI. Prozessfähigkeit Nicht jeder, der am Prozessrechtsverhältnis beteiligt sein kann, kann damit zugleich auch auf dieses einwirken. Erforderlich für die Zulässigkeit der Klage ist, dass die Beteiligten vor dem Gericht auch rechtswirksam handeln können, also Prozesshandlungen vornehmen können. 62 VwGO stellt dabei grundsätzlich auf die Geschäftsfähigkeit nach bürgerlichem Recht ab. Der Kläger B ist als volljährige natürliche Person nach 62 I Nr. 1 VwGO ivm. 104 BGB prozessfähig. Die beklagte Stadt kann als juristische Person nicht eigenständig handeln, sie muss sich von ihrem verfassungsmäßig berufenen Vertreter, ihrem ersten Bürgermeister, vertreten lassen. Damit ist sie nach 62 III VwGO ivm. Art. 38 I BayGO prozessfähig. VII. Zuständiges Gericht Das angerufene Verwaltungsgericht müsste für den konkreten Rechtsstreit sachlich und örtlich zuständig sein. Gemäß 45 VwGO gehören vor die Verwaltungsgerichte in erster Instanz alle öffentlich-rechtlichen nichtverfassungsrechtlichen Streitigkeiten, die keinem anderen Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sind. Eine anderweitige Zuweisung ist vorliegend nicht ersichtlich, das VG Würzburg ist danach sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Katalog des 52 VwGO. Hier ist 52 Nr. 3 S. 1 VwGO einschlägig. Ausgefüllt werden die Zuständigkeitsnormen der VwGO durch das BayAGVwGO. Danach ist vorliegend das VG Würzburg nach Art. 1 II Nr. 5 AGVwGO örtlich zuständig. B hat seine Klage beim zuständigen Gericht erhoben. (Achtung: Eine fehlende Zuständigkeit des angerufenen Gerichts führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Vielmehr muss das unzuständige Gericht nach 173 S. 1 VwGO ivm. 17a II GVG den Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht verweisen.) VIII. Klagefrist Im Unterschied zu anderen Klagearten sind die verwaltungsaktbezogenen Klagearten fristgebunden. Nach Ablauf der Klage-(iSe. Anfechtungs-)frist wird der Verwaltungsakt unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit bestandskräftig, er kann dann nicht 8

9 mehr gerichtlich aufgehoben werden. Die Klagefrist der Anfechtungsklage beträgt nach 74 I VwGO einen Monat. Fraglich ist, ob die am beim VG eingegangene Klage noch fristgerecht erhoben wurde. 1. Fristbeginn Wenn, wie hier, ein Widerspruchsverfahren nicht durchzuführen ist, beginnt gemäß 74 I S. 2 VwGO die Klagefrist der Anfechtungsklage mit Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Kläger. Der Verwaltungsakt ist dem B laut Sachverhalt am tatsächlich zugegangen. Für die Fristberechnung verweisen 57 II VwGO ivm. 222 I ZPO auf die 186 ff. BGB. Da die Klagefrist des 74 VwGO eine Ereignisfrist ist, ist für den Fristbeginn 187 I BGB maßgeblich, wonach die Klagefrist also am beginnen würde. Etwas anderes gilt aber für den Fall, indem die Übermittlung des Verwaltungsaktes durch die Post vollzogen wird. Gemäß Art. 41 II S. 1 BayVwVfG ist in diesem Fall nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs abzustellen, sondern es wird kraft Gesetzes die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post fingiert. Diese Regelung soll einerseits den üblichen Postlaufzeiten Rechnung tragen und andererseits die Beteiligten von schwierigen Beweisfragen freistellen und damit Rechtssicherheit erzeugen. Da der Verwaltungsakt am zur Post aufgeben wurde, gilt er nach Art. 41 II S. 1 BayVwVfG erst am als bekanntgegeben. Die Frist begann somit am (0 Uhr). 2. Fristende Das Fristende bestimmt sich nach 188 II BGB und fällt daher auf den Dies ist ein Sonntag, weshalb sich gem. 57 II VwGO ivm. 222 II ZPO das Fristende auf den nächsten Werktag, also den (24 Uhr) verschiebt. Die am erhobene Klage wäre demnach verfristet. 3. Jahresfrist? Anstelle der Monatsfrist des 74 I S. 2 VwGO könnte eventuell die Jahresfrist des 58 II 1 VwGO gelten. Häufig wird fälschlicherweise von Fristverlängerung gesprochen. Die Jahresfrist nach 58 II VwGO ist allerdings eine eigenständige Frist und 9

10 keine Verlängerung der Monatsfrist des 74 I 2 VwGO. Ist die dem Verwaltungsakt nach 58 I VwGO anzufügende Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig, beginnt die gewöhnliche Klagefrist nicht zu laufen. Stattdessen beginnt in diesem Fall eine Jahresfrist für die Einlegung des Rechtsbehelfes mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes. Da aber laut Sachverhalt die Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß erfolgt ist, kommt die Jahresfrist des 58 II VwGO hier nicht zur Anwendung. 4. Möglichkeit der Wiedereinsetzung? Allerdings ist das Fristversäumnis unbeachtlich, wenn B gemäß 60 VwGO einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat. Danach muss das Gericht auf Antrag den Beteiligten in die Situation vor Fristversäumung zurückversetzen, wenn er gemäß 60 I VwGO ohne Verschulden ( 823 I, 276 II BGB analog) an der Fristeinhaltung gehindert war, er dies nach 60 II S. 2 VwGO glaubhaft machen kann und er den Antrag innerhalb der Fristen der 60 II S. 1, III VwGO stellt. Außerdem muss er gemäß 60 II S. 3 VwGO die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist nachholen. Laut Sachverhalt hat B die Klage rechtzeitig abgeschickt, sodass sie bei gewöhnlicher Postlaufzeit noch fristgemäß bei Gericht eingegangen wäre. Da hier die Post einen Fehler gemacht hat, hat B das Fristversäumnis nicht zu vertreten. Dies kann er auch durch den Poststempel vom glaubhaft machen. Die Nachholung der Klageerhebung geschah hier bereits fristgerecht durch die verspätete Zustellung des Briefes an das VG. Jedoch hat B keinen Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt. Allerdings steht es nach 60 II S. 4 VwGO im Ermessen des zuständigen Gerichts, die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag zu gewähren, wenn die versäumte Rechtshandlung bereits nachgeholt wurde. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass sich dieses Ermessen auf Null und damit zu einer Verpflichtung zur Wiedereinsetzung reduziert, wenn ein Wiedereinsetzungsgrund ganz offensichtlich gegeben ist. Dies ist hier, aufgrund des Datums des Poststempels vom , der Fall. Daher ist das Gericht verpflichtet, dem B auch ohne Antrag von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Fristversäumung ist damit unbeachtlich, die Klagefrist wurde gewahrt. 10

11 IX. Zwischenergebnis Damit liegen die Sachurteilsvoraussetzungen vor. Die Klage ist zulässig. B) Begründetheit Die Klage des B ist begründet, wenn die Beklagte nach 78 VwGO passivlegitimiert ist, der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und er den B dadurch in seinen Rechten verletzt, 113 I S. 1 VwGO. I. Passivlegitimation Die Passivlegitimation betrifft die Frage, ob derjenige, der vom Kläger tatsächlich verklagt worden ist, auch der richtige Beklagte ist, also zu Recht verklagt wurde. Dies richtet sich nach materiellem Recht. Zu verklagen ist stets derjenige, der über die streitgegenständliche Maßnahme oder Unterlassung dispositionsbefugt ist, dem also die Rechtsmacht zusteht, dem klägerischen Begehren zu entsprechen. Dies wäre dem ersten Anschein nach das Gewerbeaufsichtsamt, also eine Behörde. Behörden können jedoch selbst nicht verklagt werden, da es ihnen an der Rechtspersönlichkeit fehlt (siehe Beteiligtenfähigkeit). Daher bestimmt 78 I Nr. 1 VwGO, dass stets der Rechtsträger der konkret handelnden Behörde zu verklagen ist (sog. Rechtsträgerprinzip). Dieser ist dispositionsbefugt über den erlassenen oder unterlassenen Verwaltungsakt. Gemäß 1 I BayGastVO obliegt die Ausführung des GastG den Kreisverwaltungsbehörden. Würzburg ist als kreisfreie Stadt nach Art. 9 I S. 1 Hs. 2 Bay- GO zugleich Kreisverwaltungsbehörde. Damit war sie vorliegend Rechtsträgerin des handelnden Gewerbeaufsichtsamtes und somit auch als tatsächlich Beklagte passivlegitimiert. II. Rechtmäßigkeit Der angegriffene Verwaltungsakt müsste auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und in dieser Hinsicht formell und materiell rechtmäßig sein. 11

12 1. Ermächtigungsgrundlage Bei dem vorliegenden Entzug der Gaststättenerlaubnis des B handelt es sich um eine behördliche Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes. Rechtsgrundlage dafür könnten die allgemeinen Vorschriften der Art. 48 I S. 2, 49 II BayVwVfG. Bayerisches Verfahrensrecht ist jedoch gemäß Art.1 I S. 2 BayVwVfG nur dann anwendbar, wenn das Bundesrecht in dieser Hinsicht keine eigenständige abschließende Regelung enthält. Für den Entzug einer Gaststättenerlaubnis ist 15 GastG lex specialis. Welcher Absatz der Norm konkret anwendbar ist, bestimmt sich danach, ob die Gaststättenerlaubnis ursprünglich nicht hätte erteilt werden dürfen, also von Anfang an rechtswidrig war (Abs. 1) oder zwar zunächst rechtmäßig erteilt wurde, im Nachhinein aber aufgrund geänderter Umstände so zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr erteilt werden könnte (Abs. 2). Die gegen B und dessen Gewerbe vorgebrachten Tatsachen beziehen sich ausschließlich auf den Zeitpunkt nach der Erteilung der Erlaubnis im Jahre Der früheste erkennbare Rechtsverstoß datiert auf das Jahr Dass Rechtsverstöße des B schon vor Erlaubniserteilung vorlagen, ist nicht ersichtlich. Daher ist 15 II GastG, der Erlaubniswiderruf, die einschlägige Ermächtigungsgrundlage. 2. Formelle Rechtmäßigkeit des VA Der Verwaltungsakt ist formell rechtmäßig, wenn er im Rahmen der maßgeblichen Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formvorschriften erlassen worden ist. a) Zuständigkeit Zuständig für die Ausführung des GastG und damit auch zur Erteilung und zum Entzug entsprechender Erlaubnisse ist nach 1 BayGastVO die Kreisverwaltungsbehörde, welche vorliegend gemäß Art. 9 I S. 1 Hs. 2 BayGO die kreisfreie Stadt Würzburg ist. Damit war das Gewerbeamt der Stadt Würzburg zuständig. b) Verfahren Problematisch ist hier in verfahrensrechtlicher Hinsicht allein, dass B vor Erlass des Verwaltungsaktes keine Gelegenheit zur Äußerung bekam. Gemäß Art. 28 I 12

13 BayVwVfG ist jedoch der Betroffene vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes zur Sache anzuhören. Für eine Entbehrlichkeit der Anhörung wegen Gefahr im Verzug nach Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG bietet der Sachverhalt keine Angaben. Allerdings bestimmt Art. 45 I BayVwVfG, dass die dort genannten Verfahrens- und Formfehler für die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes unbeachtlich sind und damit nicht zur gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsaktes führen können, wenn die fehlende Verfahrenshandlung nachgeholt wurde oder noch werden kann. Dies gilt gemäß Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG insbesondere im Fall einer unterbliebenen Anhörung. Dies kann gemäß Art. 45 II BayVwVfG noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, also sogar noch bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens (vgl. 128, 137 II VwGO) nachgeholt werden. Ein Verfahrensfehler liegt damit zwar vor, führt aber nicht zur gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsaktes. c) Form Laut Sachverhalt wurde der Verwaltungsakt schriftlich erlassen. Daher war dieser nach Art. 39 BayVwVfG zu begründen, was auch geschah. d) Zwischenergebnis Im Hinblick auf die Nachholbarkeit der unterbliebenen Anhörung war der Verwaltungsakt formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit des VA Der Verwaltungsakt ist materiell rechtmäßig, wenn er sich sowohl im Rahmen des Tatbestandes als auch der Rechtsfolge der Rechtsgrundlage hält und auch sonstige materiell-rechtliche Erfordernisse nicht verletzt. a) Tatbestand 15 II GastG setzt zunächst voraus, dass eine noch bestehende Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes isd. 2 I GastG entzogen werden soll. B war Inhaber einer solchen Erlaubnis. Darüber hinaus müssten nachträglich Tatsachen eingetreten sind, die nach 4 I Nr. 1 GastG die Versagung der Erlaubnis gerechtfertigt haben würden. B war im Jahre 2007 bereits einmal wegen Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht verurteilt worden und hält nun erneut die Vorschriften des Lebensmittelrechts 13

14 nicht ein. Damit besitzt er nach der unwiderleglichen Vermutung des 4 I Nr. 1 GastG nicht (mehr) die für den Betrieb eines Gaststättengewerbes erforderliche Zuverlässigkeit, weshalb ihm zum jetzigen Zeitpunkt keine Erlaubnis mehr erteilt werden dürfte. Damit ist der Tatbestand des 15 II GastG erfüllt. b) Rechtsfolge 15 II GastG bestimmt, dass die Erlaubnis im Falle der Erfüllung seines Tatbestandes zwingend zu widerrufen ist. Ein Ermessen steht der Behörde nicht zu. Der Verwaltungsakt hält sich damit zweifellos im Rahmen der Rechtsfolge der Rechtsgrundlage. 4. Zwischenergebnis: Der angegriffene Verwaltungsakt, der Widerruf der Gaststättenerlaubnis des B, ist rechtmäßig. III. Rechtsverletzung Allein die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes führt noch nicht zu dessen gerichtlicher Aufhebung. Vielmehr muss gemäß 113 I S. 1 VwGO die festgestellte Rechtsverletzung gerade eine Verletzung der subjektiven Rechte des Klägers darstellen (siehe Klagebefugnis). Im Rahmen der hier gegebenen Anfechtung eines Verwaltungsaktes durch den davon belasteten Adressaten ist dies, jedenfalls aufgrund der Adressatentheorie, bei jeder Rechtsverletzung der Fall. Etwas anderes gilt bei der Anfechtung durch einen Nicht-Adressaten, also einen Dritten. Da aber hier, wie soeben festgestellt, der angegriffene Verwaltungsakt rechtmäßig ist, kann er auch keine Rechte des Klägers B verletzen. Eine zur Aufhebung führende Rechtsverletzung ist damit nicht gegeben. C) Endergebnis: Die Klage des B ist zwar zulässig, jedoch unbegründet und hat daher keine Aussicht auf Erfolg. 14