Titel: Vergabenachprüfungsverfahren: Auslegung der Rüge eines Bieters; Berücksichtigung von Erkenntnissen eines nachfolgenden Verhandlungsverfahrens

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1 OLG München, Beschluss v Verg 29/12 Titel: Vergabenachprüfungsverfahren: Auslegung der Rüge eines Bieters; Berücksichtigung von Erkenntnissen eines nachfolgenden Verhandlungsverfahrens Normenketten: 107 Abs 3 GWB 133 BGB 157 BGB 19 Abs 6 S 2 VOLA2 Leitsätze: 1. Bei der Auslegung der Rüge eines nicht anwaltlich vertretenen Bieters ist in höherem Maße wie bei einem Anwaltsschriftsatz darauf abzustellen, was der Bieter vernünftigerweise meint und will. 2. Zur Begründung der Entscheidung, dass ein Bieter einen unangemessen hohen Preis verlangt, darf jedenfalls dann auch auf Erkenntnisse aus einem nachfolgenden Verhandlungsverfahren zurückgegriffen werden, wenn eine Nichtberücksichtigung dieser Erkenntnisse mutmaßlich letztlich zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Schlagworte: Abholung, Angebot, Angebotsausschluss, Angebotspreis, Angemessenheit, anwaltliche Vertretung, Anwaltsschriftsatz, Anwaltszwang, Aufhebung, Auslegung, Berücksichtigung, Bieter, Bieterwille, Containergestellung, Elektroschrott, Ergebnis, Erkenntnisse, Gesamtpreis, juristischer Laie, Leistung, Missverhältnis, Nichtberücksichtigung, offenes Verfahren, Preis, Rüge, Unangemessenheit, Vergabenachprüfungsverfahren, Verhandlungsverfahren, Verwertung, Zuschlagsfähigkeit Tenor I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom bis zur Entscheidung des Senats über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen. II. Der Antragstellerin wird aufgegeben, dem Senat binnen 2 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie die Beschwerde vom aufrechterhält. Gründe I. 1 Der Antragsgegner beabsichtigt in 5 Losen die Vergabe von Leistungen für die Containergestellung, Abholung und Verwertung von Grüngut, Altmetall, Elektroschott, Altholz und Bauschutt und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens nach VOL/A ausgeschrieben. 2 Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist die Containergestellung, Abholung und Verwertung von Elektroschrott gemäß Los 3. Die Antragstellerin erbringt diese Leistung für den Antragsgegner seit nahezu 5 Jahren. Der Vertrag endet mit Ablauf des Jahres Die Antragstellerin reichte für die mit Los 3 ausgeschriebene Leistung am ein Angebot ein. Weitere Angebote gingen zu diesem Los nicht ein. Mit Schreiben vom ersuchte der

2 Antragsgegner die Antragstellerin gemäß 19 Abs. 6 EG VOL/A um Aufklärung zur Angemessenheit des Angebotspreises. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin mit Schreiben vom fristgerecht nach. 4 Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen unangemessen hoher Preise nach 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A ausgeschlossen und das Vergabeverfahren für Los 3 gemäß 20 Abs. 1 Buchstaben a und c EG VOL/A aufgehoben werde. Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Leistung nunmehr im Verhandlungsverfahren nach 3 Abs. 4 Buchstabe a EG VOL/A vergeben wird. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben im Verhandlungsverfahren ein Angebot abgegeben. 5 Mit Schreiben vom rügte die Antragstellerin bei der Vergabestelle den Ausschluss ihres Angebotes und die Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens. Mit Schreiben vom erklärte der Antragsgegner, dass er an seiner Entscheidung festhalte und der Rüge nicht abhelfe. 6 Mit Schriftsatz vom stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern mit folgenden Anträgen: 7 1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Aufhebung des offenen Verfahrens für Los 3 aufzuheben und das Angebot der Antragstellerin neu zu werten. 2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Verhandlungsverfahren für Los 3 aufzuheben. 8 Der Antragsgegner beantragte vor der Vergabekammer, 9 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. 10 Mit Beschluss vom , zugestellt am , auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am gleichen Tag eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom Die Antragstellerin macht geltend, dass die Vergabekammer den Antrag der Antragstellerin, das Verhandlungsverfahren für Los 3 aufzuheben, zu Unrecht als unzulässig angesehen habe. Die Antragstellerin habe im Schreiben vom konkludent auch die Durchführung des Verhandlungsverfahrens gerügt. 12 Der Antragsgegner habe das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen eines unangemessen hohen Preises ausgeschlossen. Insbesondere sei es unzulässig gewesen, die Unangemessenheit des Angebotspreises der Antragstellerin mit Erkenntnissen aus dem nachfolgenden Verhandlungsverfahren zu begründen. 13 Zudem sei das Angebot der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung aller bekannten Umstände nicht als unangemessen hoch zu bewerten. 14 Die Antragstellerin beantragt: 15

3 1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26. Oktober 2012 wird aufgehoben. 2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Aufhebung des offenen Verfahrens für Los 3 aufzuheben und das Angebot der Antragstellerin neu zu werten. 3. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Verhandlungsverfahren für Los 3 aufzuheben. 4. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. 16 Der Antragsgegner beantragt: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und Beschwerdeführerin wird zurückgewiesen. 2. Der Antrag gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt. 18 Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin von der Vergabekammer, soweit damit die Durchführung des Verhandlungsverfahrens angegriffen wird, zutreffend wegen Versäumung der Rügefrist als unzulässig angesehen wurde. 19 Dass die Antragstellerin zu einem unangemessen hohen Preis angeboten habe, ergäbe sich auch aus dem Submissionsergebnis des Verhandlungsverfahrens. Bei Annahme des Angebotes der Antragstellerin aus dem offenen Verfahren würde dem Antragsgegner über die Vertragslaufzeit ein Verlust von ,00 entstehen. II. 20 Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde war, da die Beschwerde keine Erfolgsaussichten hat, zurückzuweisen ( 118 Abs. 1 und 2 GWB). A Der Nachprüfungsantrag ist allerdings entgegen der Einschätzung der Vergabekammer auch insoweit zulässig, als sich die Antragstellerin gegen die Durchführung des Verhandlungsverfahrens wendet. Eine Verfristung gemäß 107 Abs. 3 GWB ergibt sich nicht. 22 Die Antragstellerin hatte sich im Schreiben vom rechtzeitig (explizit) gegen den Ausschluss ihres Angebotes wegen eines unangemessen hohen Preises und die Aufhebung des offenen Verfahrens gewandt. Die Durchführung des Verhandlungsverfahrens ist nur die Folge der Aufhebung des offenen Verfahrens. Deshalb war das Schreiben der Antragstellerin vom zwanglos dahingehend zu verstehen, dass auch die Durchführung des Verhandlungsverfahrens gerügt wird ( 133, 157 BGB analog). 23 Dies gilt umso mehr, als im Vergabeverfahren kein Anwaltszwang besteht, vielmehr der Bieter als juristischer Laie ohne anwaltliche Hilfe seine Rechte wahrnehmen können soll. Auf diese Sachlage ist bei der Auslegung von Bietererklärungen Rücksicht zu nehmen. Es ist deshalb, was 133 BGB im Grundsatz ohnehin verlangt, bei der Auslegung in höherem Maße wie bei einem Anwaltsschriftsatz darauf abzustellen, was der Bieter vernünftiger Weise meint und will. Eine Vergabe ausschließlich im offenen Verfahren lag

4 ersichtlich auch deshalb im Interesse der Antragstellerin, weil sie sich dort als einziger Bieter keiner Konkurrenz zu stellen hatte Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A ausgeschlossen. 25 a) Zur Begründung dieser Entscheidung durfte auch auf Erkenntnisse aus dem Verhandlungsverfahren zurückgegriffen werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom , 15 Verg 3/09). 26 Dass das Gegenargument der Antragstellerin, dass die Frage nach der Unangemessenheit des Angebotspreises der Antragstellerin Voraussetzung des rechtmäßigen Übergangs vom offenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren sei und somit die Zulässigkeit eines Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin nicht mit Umständen begründet werden könne, die sich erst aus dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ergäben, letztlich nicht durchgreift, zeigt folgende Überlegung. Wenn der Senat unter Ausblendung der Ergebnisse des Verhandlungsverfahrens den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufhöbe und den Antragsgegner, wie von der Antragstellerin beantragt, dazu verurteilte, das Angebot der Antragstellerin neu zu werten, wäre dem Antragsgegner jedenfalls auch die Möglichkeit eröffnet, das offene Verfahren im Hinblick auf die Erkenntnisse aus dem Verhandlungsverfahren (erneut), da das offene Verfahren, wie aus den Ergebnissen des Verhandlungsverfahrens ersichtlich, kein wirtschaftliches Ergebnis gebracht hat, gemäß 20 Abs. 1 Buchstabe c) EG VOL/A aufzuheben. Eine rechtmäßige Aufhebung des offenen Verfahrens würde sodann erneut in ein Verhandlungsverfahren münden. Es ergäbe sich somit, allerdings mittels eines überflüssigen verfahrensmäßigen Umwegs, kein anderes Ergebnis wie wenn die Ergebnisse des Verhandlungsverfahrens unmittelbar und sogleich bei der Bewertung der Angemessenheit des Angebotspreises der Antragstellerin berücksichtigt werden. Deshalb durfte die Antragstellerin jedenfalls in der verfahrensgegenständlichen Konstellation der Kontrolle gemäß 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A auch die Ergebnisse des Verhandlungsverfahrens zu Grunde legen. 27 Ein Widerspruch zur Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom , 1 Verg 8/03) ergibt sich daraus nicht. Die Einschätzung des OLG Koblenz, dass die Erkenntnisse aus dem nachfolgenden Verhandlungsverfahren für die Preiskontrolle irrelevant seien, fußt, es wurde dort über eine der VOB/A unterfallende Vergabe entschieden, wesentlich auf dem Informationsfluss gemäß 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A a.f.. Im hier einschlägigen VOL Verfahren existiert jedoch keine entsprechende Vorschrift. 28 Entgegen der Einschätzung der Antragstellerin ist im Senatsbeschluss vom (Verg 12/06) die Frage der Berücksichtigung von Erkenntnissen aus einem nachfolgenden Verhandlungsverfahren weder ausdrücklich noch konkludent abgehandelt. 29 b) Die Frage nach einem offenbaren Missverhältnis des geforderten Preises zur Leistung im Sinne von 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A bemisst sich an Hand des Gesamtpreises. Die etwaige Unangemessenheit von einzelnen Positionen ist nur von sekundärer Bedeutung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 66/08 m.w.n.). Das Verbot den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, das die angebotene Leistung zu einem unangemessen hohen Preis erbrächte, beruht darauf, dass der öffentliche Auftraggeber mit den ihm anvertrauten Steuergeldern sorgsam und wirtschaftlich umgehen muss und diese nicht unwirtschaftlich verschleudern darf. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Gesamtpreis zu beanstanden ist. 30 c) Das Angebot der Beigeladenen aus dem Verhandlungsverfahren ist im Gesamtpreis so ausgeprägt günstiger wie das Angebot der Antragstellerin aus dem offenen Verfahren (und auch deren im Wesentlichen nicht verändertes Angebot aus dem Verhandlungsverfahren), dass der Antragsgegner, ohne dass es auf

5 dessen Beurteilungsspielraum noch entscheidend ankäme, das Angebot der Antragstellerin aus dem offenen Verfahren ohne Rechtsfehler als nicht zuschlagsfähig gemäß 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A ansehen durfte. Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Antragstellerin aus dem offenen Verfahren mit dem Angebot der Beigeladenen aus dem Verhandlungsverfahren nicht vergleichbar ist, bestehen nicht. 31 Es kommt deshalb nicht mehr entscheidend darauf an, ob, wie vom Antragsgegner vorgetragen, auch bei einer vergleichbaren Ausschreibung in Augsburg im November 2011 beträchtlich günstigere Angebote wie von der Antragstellerin im offenen Verfahren abgegeben wurden. 32 Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin deshalb unangemessen ausfällt, weil die Antragstellerin den Auftraggeber nicht angemessen an den in den letzten Jahren deutlich gestiegenen Erlösen für Elektroschrott beteiligt. III. 33 Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung mit zu befinden ist.