OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

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1 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Verg 23/08 VK Nordbayern 21. VK /08 Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München erlässt durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie die Richter am Oberlandesgericht Ramm und Rieger in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Bundesautobahn A3 Frankfurt-Nürnberg, Umbau der Anschlussstelle Rottendorf, 1. Bauabschnitt,; hier: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung Beteiligte: 1. Bietergemeinschaft Hermann K. GmbH / B. Bau AG,, diese vertreten durch die Geschäftsführer - Antragstellerin und Beschwerdeführerin -, Verfahrensbevollmächtigte: 2. Bundesrepublik Deutschland, diese vertreten durch den Freistaat Bayern, dieser vertreten durch das Landesamt für Finanzen, - Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin -, Verfahrensbevollmächtigte: 3. Firma S. GmbH & CO KG, - Beigeladene-, Verfahrensbevollmächtigte am folgenden

2 - 2 - Beschluss: Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom zu verlängern, wird zurückgewiesen. Gründe: I. Die Autobahndirektion Nordbayern (im folgenden: Vergabestelle) schrieb europaweit im Offenen Verfahren den Umbau der Anschlussstelle Rottendorf aus. Zuschlagskriterien sind Preis zu 80% und technischer Wert zu 20%. In Ziffer der Baubeschreibung sind die Oberbauquerschnitte folgendermaßen dargestellt: Der Aufbau der Oberbauquerschnitte ist in den Ausschreibungsplänen dargestellt und nachstehend beschrieben. Bauklassen nach RStO 01. Verteilerfahrbahn Süd Bauklasse SV nach Tafel 1, Zeile 1, RStO 01 3,5 cm Splittmastixasphalt.. 8,5 cm Asphaltbinder.. 22,0 cm Asphalttragschicht.. 41,0 cm Frostschutzschicht.. Nebenangebote sind zugelassen. In Ziffer 0.6 der Baubeschreibung sind die Mindestbedingungen für Nebenangebote aufgelistet. Es heißt dort u.a.: - Für Nebenangebote gilt, dass Lage, Gradiente und Querschnitt der ausgeschriebenen Leistung beizubehalten sind. sowie - Die Änderungen gegenüber dem Ausschreibungsplan sind vom Bieter in einem maßstäblichen und vermassten Nebenangebotsplan darzustellen und in einem Erläuterungsbericht zu beschreiben. sowie - Nebenangebote im Oberbau werden nur dann gewertet, wenn die ausgeschriebene Bauklasse gemäß RStO, Fassung 2001, eingehalten wird. Die Beigeladene reichte ein Hauptangebot und mehrere Nebenangebote ein. Im Nebenangebot 1 bietet die Beigeladene statt der für die Ausführung des Oberbaus der Verteilerfahrbahn mit der Ausschreibung vorgesehenen Tafel 1 Zeile 1 der RStO

3 - 3 - eine Ausführung nach Tafel 1 Zeile 3 der RStO an. Einzelpositionen sind mengenmäßig aufgeführt und bepreist. Die hierfür erforderlichen Bei der Submission lag die Antragstellerin an erster und die Beigeladene an zweiter Stelle. Die Vergabestelle beabsichtigt, den Zuschlag auf das Nebenangebot 1 der Beigeladenen zu erteilen welches preislich noch günstiger als das Angebot der Antragstellerin ist. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag, mit welchem sie u.a. die Wertung des Nebenangebotes beanstandete. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Nebenangebot entspreche den Mindestbedingungen nach Ziffer 0.6 der Baubeschreibung. Es enthalte eine Auflistung der mengenmäßig und preislich veränderten Positionen und den Hinweis, dass sich nur einzelne Schichten bzw. Schichtstärken des Oberbaus verändern würden. Es behalte auch Lage, Gradiente und Querschnitt bei. Für den fachkundigen Bieter sei erkennbar, dass nur eine Änderung des Regelquerschnitts nach RASQ untersagt sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit welcher sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbindet. Sie trägt vor, das Nebenangebot der Beigeladenen erfülle nicht die in der Baubeschreibung Abschnitt 0.6 geforderten Mindestbedingungen und müsse deshalb zwingend ausgeschlossen werden. Die Beigeladene habe die Änderungen gegenüber dem Ausschreibungsplan nicht in einem maßstäblichen und vermassten Nebenangebotsplan dargstellt und in einem Erläuterungsbericht beschrieben. Die Ansicht der Vergabekammer, diese Mindestbedingung gelte nicht für alle denkbaren Nebenangebote, und stelle hier nur einen überspitzten Formalismus dar, sei unzutreffend. Die Forderung nach einem Nebenangebotsplan sei uneingeschränkt formuliert. Ein solcher müsse auch für den veränderten Oberbau vorgelegt werden. Zudem habe sich im Nachprüfungsverfahren herausgestellt, dass Gegenstand des Nebenangebotes eine geänderte Ausführung des Oberbaus der Verteilerfahrbahn Süd sei. Anstelle des Aufbaus gemäß Ziffer

4 - 4 - Oberbauquerschnitte der Baubeschreibung S. 29 ff. dort S. 30 Verteilerfahrbahn Süd biete die Beigeladene einen Aufbau entsprechend der RStO Tafel 1 Zeile 3 an. Damit verstoße das Nebenangebot gegen die Mindestbedingung, dass Lage, Gradiente und Querschnitt der ausgeschriebenen Leistung beizubehalten seien. Die Interpretation der Vergabekammer, für einen fachkundigen Bieter sei diese Forderung nur dahingehend zu verstehen, dass mit der Veränderung des Querschnitts nur die Veränderung des Regelquerschnitts untersagt sei, sei unzutreffend. Die Antragsgegnerin selbst spreche an anderer Stelle in den Verdingungsunterlagen selbst von Oberbauquerschnitten. Daher müsse 0.6 der Baubeschreibung dahin verstanden werden, dass unter Querschnitt eben auch der Oberbauquerschnitt umfasst und jede Änderung des Querschnitts, also auch des Oberbauquerschnitts, untersagt sei. Die Baubeschreibung weiche von der engen Auffassung, dass man üblicherweise unter Querschnitt den Regelquerschnitt verstehe, ab. Dieser Widerspruch hätte vor der Abgabe des Nebenangebots der Beigeladenen geklärt werden müssen. Sie stellt den Antrag, 1. der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das nicht wertbare Nebenangebot der Beigeladenen zu erteilen, 2. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen, hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Stand der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin stellt den Antrag, die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom zurückzuweisen, sowie den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Sie trägt vor, das Nebenangebot sei wertbar. Die Bezeichnung Oberbauquerschnitt unter der Baubeschreibung sei sprachlich ungenau. Die Bezeichnung Querschnitt beziehe sich im Straßenbau auf den Straßenquerschnitt und daher hier auf den Regelquerschnitt RQ 10,5 der Verteilerfahrbahn Süd, also Fahrbahn,

5 - 5 - Bankette etc. Damit sei für eine Fachfirma ohne weiteres zu erkennen, dass die Bezugnahme auf den Aufbau des Oberbaus nach RStO in der Baubeschreibung keinen Querschnitt im Sinne des Straßenbaus definiere. Dies ergebe sich auch aus Abschnitt Anstrich der Baubeschreibung, nach welchem Nebenangebote im Oberbau grundsätzlich zugelassen seien, wenn sie die ausgeschriebene Bauklasse einhalten. Die Beigeladene habe statt der Ausführung des Oberbaus nach Tafel 1, Zeile 1 der RStO den Aufbau nach Tafel 1, Zeile 3 RStO gewählt. Diese standardisierte Bauweise sei gleichwertig. Ein Verstoß gegen die Mindestanforderungen liege auch nicht in der Variation der Schichtdicken..Da Querschnitt im Sinne des Straßenbaus auszulegen sei, sei eine Veränderung des Oberbaus nach Maßgabe der Vorgaben aus der RStO nicht untersagt. Zwar sei ein Nebenangebotsplan nicht vorgelegt worden, doch ergäben sich alle notwendigen Angaben aus dem Nebenangebot selbst und der Bezugnahme auf Zeile 3 der Tafel 1 RStO. Die Erstellung eines Nebenangebotsplanes unter diesen Voraussetzungen sei unzumutbar und dürfe nicht zum Ausschluss führen. Die Beigeladene stellt gleichfalls den Antrag, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben. Sie trägt vor, sei habe zwar keinen Nebenangebotsplan vorgelegt, dies sei aber im konkreten Fall zur Bestimmung des Inhaltes des Nebenangebotes völlig überflüssig. Das Verlangen eines Nebenangebotsplanes sei unnötige Förmelei, weil ihr Angebot einen standardisierten Aufbau nach RStO enthalte. Einem maßstäblichen und vermassten Nebenangebotsplan wäre keine zusätzliche Information zu entnehmen gewesen. Der Querschnitt sei nicht verändert worden. Unter Querschnitt sei hier nur der Regelquerschnitt zu verstehen, dieser betreffe die Straßenbreite. II.

6 - 6 - Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, war aber in der Sache zurückzuweisen. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung hat die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg. Das Nebenangebot 1 der Beigeladenen durfte von der Vergabestelle gewertet werden. 1. Das Nebenangebot 1 der Beigeladenen verstößt nicht gegen die Mindestanforderung, dass Lage, Gradiente und Querschnitt nicht verändert werden dürfen. Nicht nur die Angebote der Bieter, sondern auch die Verdingungsunterlagen stellen empfangsbedürftige Willenserklärungen der am Ausschreibungsverfahren beteiligten Personen dar. Als solche sind sie der Auslegung nach 157, 133 BGB zugänglich. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (Palandt/Heinrichs/Ellenberger BGB 67. Aufl. 133 Rn. 9). Im Ausschreibungsverfahren sind die Erklärungen demnach so auszulegen, wie sie entweder eine verständige Vergabestelle bei der Auslegung von Bietererklärungen oder ein sach- und fachkundiger Bieter bei der Auslegung von Verdingungsunterlagen - verstehen durfte. Danach ist Querschnitt als Regelquerschnitt im Sinn der RASQ (Richtlinien für die Anlage von Straßen, Teil Querschnitte), zu verstehen, also als Schnitt über die Breite und nicht in die Tiefe einer Straße. Der Begriff Querschnitt einer Straße ist in den RASQ als Unterteilung der Straße in bestimmte Bereiche in der Breite definiert. Dies ergibt sich sowohl aus den einzelnen Ziffern der Richtlinie als auch aus den in der Richtlinie enthaltenen Tabellen, in denen die Aufteilung in Fahrbahnen, Bankette etc. beschrieben wird. Für die an der Ausschreibung beteiligten Bieter war daher erkennbar, dass mit Querschnitt, da auch kein Zusatz zu diesem Begriff benutzt wird, nur die Aufteilung der Straße in die Breite gemeint sein konnte. Im Gegensatz dazu ist in der Baubeschreibung der Vergabestelle in den Punkten, in denen es um den Schichtenaufbau der Straße geht, vom Oberbau bzw. dem Oberbauquerschnitt die Rede. Zwar ist die letztere Bezeichnung nicht ganz korrekt, weil der Querschnitt hier nicht die Straßenbreite betrifft, sondern die Tiefe. Doch haben sich auch hier für die Bieter keine Zweifel an

7 - 7 - dem gemeinten Begriff ergeben, weil im Anschluss an den aufgeführten Begriff die einzelnen Oberbauschichten nach RStO zur Erläuterung aufgeführt sind. Zudem würde die Zulassung von Änderungen des Oberbaus, welche sich aus 0.6 der Baubeschreibung ergibt, keinen Anwendungsbereich ergeben, wenn man unter Querschnitt auch den Oberbauquerschnitt im Sinne der Baubeschreibung verstehen würde. 2. Das Nebenangebot 1 der Beigeladenen ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Mindestanforderung der Beifügung eines Nebenangebotsplanes zwingend von der Wertung auszuschließen. Unstreitig liegt ein gesonderter Nebenangebotsplan dem Nebenangebot der Beigeladenen nicht bei, so dass formal ein Verstoß gegen die Anforderung vorzuliegen scheint. Im Nebenangebot der Beigeladenen heißt es aber, dass die Ausführung nach Tafel 1 Ziffer 3 RStO angeboten wird. Hierin liegt eine Bezugnahme auf die entsprechende Tafel. Diese enthält auch bildlich die hierunter fallende standardisierte Schichtenfolge. Die Bezugnahme fügt praktisch diese Schichtenreihenfolge textlich sowie bildlich in das Angebot ein. Jedenfalls aber wäre es ein reiner Formalismus, wenn zusätzlich hierzu das Abzeichnen dieser Schichtenfolge verlangt werden würde. Sinn der Vorlage des Nebenangebotsplanes ist es, dem Auftraggeber eine Vorstellung davon zu verschaffen, in welcher Weise von seinen eigenen Vorgaben durch das Nebenangebot abgewichen wird. Die Abweichung ist dem Auftraggeber durch die Verweisung auf Tafel 3 klar; irgendwelche Zweifel oder Irritationen sind ausgeschlossen. Es kommt hinzu, dass die ausdrückliche Regelung in der Baubeschreibung zu Nebenangeboten, welche den Oberbau betreffen, als spezielle Regelung gerade für derartige Nebenangebote angesehen werden kann und für solche Nebenangebote dann auch nur diese Voraussetzungen erfüllt werden müssen. Hier formuliert die Baubeschreibung für Nebenangebote bezüglich Oberbau aber lediglich, dass die ausgeschriebene Bauklasse eingehalten werden muss. Diese Anforderung macht auch Sinn, denn die Abweichung zur Ausschreibung ist, wie ausgeführt, durch die Bezugnahme auf die Tafel klar. Eine Zeichnung wird von der Vergabestelle nicht mehr benötigt, vor allem, weil die Dicke der obersten Straßenschicht im Endeffekt ja gleich bleibt.

8 Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Bei den Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung zu befinden ist. Vavra Ramm Rieger Vorsitzende Richterin Richter Richter am Oberlandesgericht

9 - 9 - Leitsatz VOB/A 25a Nr. 3 Verlangt der öffentliche Auftraggeber für die Wertung von Nebenangeboten einen gesonderten Nebenangebotsplan, ist bei Fehlen eines solchen Planes das Nebenangebot dennoch nicht auszuschließen, wenn im Nebenangebot auf eine Ausführungsrichtlinie einschließlich einer Tafel Bezug genommen wird, welche die geforderten Angaben zweifelsfrei und unmissverständlich enthält. OLG München, Vergabesenat Verg 23/08 Beschluss vom