Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom bei der Regierung von Mittelfranken 320.VK /01 Leitsätze/Stichworte: Gibt ein Bieter sein Angebot auf seinem Briefpapier ab, auf dem die eigenen Zahlungsbedingungen vorgedruckt sind, und widersprechen diese eigenen Zahlungsbedingungen den Vorgaben der Vergabestelle, so ist das Angebot wegen unzulässiger Änderungen an den Verdingungsunterlagen ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A) auszuschließen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Antragsteller: Fa.... Bevollmächtigte: Rechtsanwälte... Vergabestelle:... Beigeladene: Fa.... Bauvorhaben: Neubau... Fachlos: Vergabeverfahren: Druckluftversorgung / Vakuum Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A; Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden Beschluss: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf xxxx,-- DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Sachverhalt: 1. Die VSt schrieb das Fachlos Druckluftversorgung / Vakuum für den Neubau... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU (Tag der Absendung der Bekanntmachung xx.xx.2001) veröffentlicht.

2 Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx Firmen haben Angebote abgegeben. Nach rechnerischer Prüfung lag das Angebot der ASt an erster Stelle. Die Bewerber wurden zur Abgabe eines Angebots nach dem einheitlichen Verdingungsmuster EVM (B) A EG ( Angebotsanforderung ) aufgefordert. Dort ist unter Ziffer 9 Folgendes festgelegt: Werden dem Angebot eigene Geschäftsbedingungen des Bieters beigelegt, so wird dieses zu einem (nichttechnischen) Nebenangebot und muss ausgeschieden werden (Nr. 5.3 Satz 2 EVM (B) BwB/E). Die Verdingungsunterlagen umfassten die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen - Einheitliche Fassung (September 2000) - entsprechend dem einheitlichen Verdingungsmuster EVM (B) BwB/E. Dort ist in Ziffer 4.3 festgelegt: Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen. Andere Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. 2. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der ASt werde ausgeschlossen, weil es wegen des Hinweises auf dem EDV- Ausdruck Zahlbar innerhalb 8 Tagen ohne Abzug unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte. 3. Am rügte die ASt gegenüber der VSt den Ausschluss ihres Angebots und kündigte an, die Ausschlussentscheidung bei der Regierung... - VOB-Stelle - überprüfen zu lassen. 4. Mit Telefax vom teilte die Regierung... der ASt mit, dass die Ausschlussentscheidung der VSt nicht zu beanstanden sei. 5.

3 Mit Fax vom , hier eingegangen um Uhr, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Ausschluss des Angebots der ASt sei vergaberechtswidrig. Nachdem die ASt die günstigste und annehmbarste Bieterin sei, sei ihr der Auftrag zu erteilen. Die ASt hätte durch ihren EDV-Aufdruck ein nichttechnisches Nebenangebot nicht unterbreitet, weil er nicht geeignet sei, die VOB-Zahlungsfristen abzuändern. Ihrem Angebot lägen die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen ( VOB/B ) zugrunde. Dies hätte sie durch ihre Unterschriftsleistung unter das als Angebotsschreiben zur Verfügung gestellte Formblatt unter Ziffer 1.4 ausdrücklich erklärt. Zwischen der VSt und der ASt bestehe ein jahrzehntelanger Geschäftsverkehr. Seit jeher befände sich im Briefkopf der ASt der nunmehr beanstandete Vermerk, ohne dass die ASt sich jemals bei der Abwicklung der Verträge auf diese Klausel berufen hätte. Der VSt würde deshalb die rechtliche Bedeutungslosigkeit dieser Formulierung bekannt sein. 6. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die Vergabeunterlagen hat die VSt mit der Antragserwiderung vom vorgelegt. Das Angebot der ASt sei zurecht ausgeschlossen worden, weil es eine Zahlung innerhalb von 8 Tagen vorsehen und damit den Zahlungsfristen nach 16 Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/B von 18 Werktagen für Abschlagszahlungen und 2 Monaten für die Schlusszahlung widersprechen würde. Wegen dieser Abweichung werde das Angebot der ASt zu einem nichttechnischen Nebenangebot ( Nr. 9 EVM (B) A EG ), das nach EVM (B) BwB/E Nr. 4.2 ausgeschieden werden muss. 6. Die Fa.... wurde am zum Verfahren beigeladen. Begründung: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom ist zulässig.

4 a) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Die Gesamtmaßnahme Neubau... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. Euro nach 2 Nr. 4 VgV ( veranschlagte Gesamtkosten rd. xx,x Mio. DM ). Das hier streitgegenständliche Gewerk Druckversorgung / Vakuum mit einem Auftragswert von rd. xxx DM ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 % Kontingent zu ( 2 Nr. 7 VgV ). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle angegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. d) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. e) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB). g) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. a) Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht als Hauptangebot ausgeschlossen, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthielt.

5 Gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig und führen zum Angebotsausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A. Bestandteil der Verdingungsunterlagen war das Angebotsschreiben nach EVM (B) Ang. Darin ist in Ziffer 1.4 festgelegt, dass die Abwicklung der Bauleistung nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - VOB/B - erfolgt. Nach 16 Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/B sind Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen und Schlusszahlungen binnen 2 Monaten nach Zugang der Aufstellung zu leisten. Das Angebot der ASt hat eine Zahlungsfrist von 8 Tagen ausbedungen und damit den Zahlungsfristen nach VOB/B nicht entsprochen. Die ASt hat auf jeder Seite der von ihr mit einem EDV-Ausdruck selbst gefertigten Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses Zahlbar innerhalb 8 Tagen ohne Abzug angegeben. Diese Zahlungsfrist war Wille der ASt zur Angebotsabgabe und Inhalt des Angebots. Ein verständiger Empfänger musste diese eindeutige Formulierung jedenfalls so verstehen. Daran ändert die Tatsache nichts, dass diese Zahlungsfrist auf dem EDV-Papier der ASt vorgedruckt war. Eine Erklärung ist immer so zu verstehen wie sie formuliert ist. Da es sich um einen Standardvordruck handelte, kann davon ausgegangen werden, dass die Zahlungsfristen von 8 Tagen allgemeine Geschäftsgrundlage der ASt sind. Dass speziell der VSt längere Zahlungsfristen eingeräumt werden sollen, ist aus dem Angebot nicht ersichtlich. Ein Vergleich mit früheren Bauaufträgen der VSt, bei der die ASt auf die verkürzten Zahlungsfristen, obwohl vereinbart, nicht bestanden hat, kann auf das streitgegenständliche Angebot nicht übertragen werden. Es liegt nicht im Ermessen der VSt, ein Angebot, dem veränderte Verdingungsunterlagen zugrunde gelegt sind, als Hauptangebot zu werten. Änderungen an den Verdingungsunterlagen führen nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend zum Angebotsausschluss. Die ASt hat auch keinen Vertrauensschutz dahingehend, dass die VSt - wie in der Vergangenheit geschehen ihr Angebot nicht ausschließt. Einen Anspruch auf Wiederholung VOBwidrigen Handelns gibt es nicht. Ebenfalls kann aus der von der ASt selbst erstellten Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses nicht geschlossen werden, dass sie ihrem Passus Zahlbar innerhalb 8 Tagen ohne Abzug keine rechtliche und praktische Bedeutung zumisst.

6 Dieser Passus verliert auch nicht seine Gültigkeit, weil die ASt mit der Unterschrift unter dem Formular EVM (B) Ang ( Angebotsschreiben ) die VOB/B ihrem Angebot zugrunde gelegt hat. Nach 1 Nr. 2 VOB/B besteht bei Widersprüchen in der Vertragsabwicklung der Grundsatz, dass eine Individualregelung einer allgemeinen Regelung vorgeht. Demnach ist die im EDV-Ausdruck individuell festgelegte Zahlungsfrist den allgemeinen Regelungen der VOB/B vorzuziehen. Aber selbst wenn man die widersprüchlichen Zahlungsfristen als gleichrangig ansehen würde, müsste das Angebot der ASt wegen Unklarheit ausgeschlossen werden. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Dies besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll ( Ingenstau Korbion, VOB Kommentar, 13. Auflage, A 21 Rdn. 2 ). Das Angebot der ASt ist wegen den widersprüchlichen Erklärungen zu den Zahlungsfristen unklar. Damit ist ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gegeben. Die unterschiedlichen Angaben zur Zahlungsfrist können nicht mit einem Aufklärungsgespräch beseitigt werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. 10/00 unter Bezug auf 24 Nr. 3 VOB/A sowie Ingenstau/Korbion, A 24 Rdn. 4 u. 23 ff.). Eine nachträgliche Klärung der Zahlungsfrist ist durch 24 VOB/A nicht gedeckt, da der Bieter nach Submission entscheiden könnte, ob er sein Angebot zuschlagsgeeignet werden lassen will oder nicht. Dies würde dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 u. 2 GWB widersprechen. b) Das Angebot der ASt konnte nicht als Nebenangebot zugelassen werden. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d VOB/A sind Nebenangebote auszuschließen, wenn der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen erklärt hat, dass er diese nicht zulässt. Auch können Nebenangebote ohne gleichzeitige Abgabe eines Hauptangebotes ausgeschlossen werden ( 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A ). Die VSt hat in den Verdingungsunterlagen erklärt, dass ein nichttechnisches Nebenangebot ohne Hauptangebot ausgeschlossen wird. Bestandteil der Verdingungsunterlagen waren die nach dem einheitlichen Verdingungsmuster - EVM - erstellten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen EVM (B) BwB/E und die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nach

7 EVM (B) A EG. Darin ist ausdrücklich und unmissverständlich festgelegt, dass nichttechnische Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen sind ( Ziffer 4.3 EVM (B) BwB/E ). Angebote mit Geschäftsbedingungen des Bieters sind nichttechnische Nebenangebote und werden ausgeschlossen ( Ziffer 9 EVM (B) A EG). Die ASt hat sich mit keinem Hauptangebot am Wettbewerb beteiligt, denn es liegt von ihr kein Angebot vor, das den Verdingungsunterlagen entspricht. Wegen der Abweichung von den vertraglichen Zahlungsregelungen war das vorliegende Angebot der ASt als nichttechnisches Angebot aufzufassen und musste entsprechend Ziffer 4.3 der Bewerbungsbedingungen ausgeschlossen werden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Gebühr wird auf xxxx.- DM (Mindestgebühr) festgesetzt ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). Sie ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe abgegolten. Rechtsmittelbelehrung: