Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13

Transkript

1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13 Leitsätze: Die VSt unterliegt keinem Kontrahierungszwang. Sie kann ihr Beschaffungsvorhaben grundsätzlich jederzeit aufgeben, ohne dies mit Blick auf das Vergaberecht begründen zu müssen. Besteht allerdings der Beschaffungswille fort, muss es für den Abbruch des Vergabeverfahrens einen unabweislichen sachlichen Grund geben. Ein solcher schwerwiegender Grund kann gegeben sein, wenn ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis vorliegt. Eine Aufhebung kommt dann in Betracht, wenn der günstigste Angebotspreis eine ordnungsgemäße Kostenschätzung um mindestens 10 % übersteigt. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Auftragsbezeichnung: Vergabeverfahren:.. Bevollmächtigte:.. ( Antragstellerin ASt ).. ( Vergabestelle VSt ) im Auftrag der.. Neubau.. Wäschereitechnische Anlagen Offenes Verfahren nach 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende.., den hauptamtlichen Beisitzer.. und den ehrenamtlichen Beisitzer.. folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle. 3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,. Auslagen sind nicht angefallen.

2 2 S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb im Auftrag der.. wäschereitechnische Anlagen für den Neubau.. in.. im Offenen Verfahren aus (Az. xxxxx). Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. Nebenangebote waren nicht zugelassen (Nr. II.1.9)). Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis (Nr. IV.2.1)). 2. Im Leistungsverzeichnis (LV) waren bei den einzelnen Positionen jeweils ein Einheitspreis und ein Gesamtpreis entsprechend der vorgegebenen Stückzahl/Menge einzutragen. 3. Die ASt hat sich, ausweislich der Vergabeunterlagen als einzige Bieterin, mit einem Angebot zum Gesamtpreis von xxx.xxx, brutto am Verfahren beteiligt. Im Leistungsverzeichnis hat sie die verlangten Einheitspreise und Gesamtpreise eingetragen, mit Ausnahme der Positionen 2.6 ( Hochdruckdampferzeuger ), 6.6 und 6.10 (jeweils SpezialWärmeIsolierung ). Dort hat sie jeweils statt einer Preisangabe handschriftlich vermerkt: in Pos. 4 enthalten. Bei Position 7.6 ( NachdetaschierEinheit ) hat die ASt einen Preis eingetragen und die Positionsbeschreibung handschriftlich ergänzt: + Deta Pistole Dampf/Luft. Die Seite 114 des Leistungsverzeichnisses war zweimal beigefügt. Auf dieser Seite waren die Einheits und Gesamtpreise für die Positionen 6.12 ( Wäschetrockner ) und 6.13 ( Wärmerückgewinnungsanlage ) einzutragen, wobei je 1,000 St als Menge vorgegeben war. Auf einer der Seiten hat die ASt die Preise (Einheits = Gesamtpreis) wie vorgegeben eingetragen. Auf dem zweiten Exemplar (handschriftlich überschrieben Alternative Trockner ) hat sie bei Position 6.12 in der Beschreibung technische Daten (Füllgewicht, Trommelinhalt, Heizleistung und Anschlusswert Elektro) handschriftlich geändert. Zudem hat sie bei beiden Positionen handschriftlich 2 Stück neben die vorgegebene Stückzahl 1,000 St geschrieben, der Gesamtpreis war jeweils doppelt so hoch wie der Einzelpreis. Die Summe aus Positionen 6.12 und 6.13 ist im Ergebnis auf beiden Blättern gleich.

3 3 4. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, auf deren Angebot könne kein Zuschlag erteilt werden. Das Angebot müsse gem. 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b,c,e) VOB/A aus der Wertung ausgeschlossen werden. Im Leistungsverzeichnis seien unzulässige Ergänzungen und Vermerke vorgenommen worden. Nebenangebote seien nicht zulässig gewesen. Das Angebot habe nicht alle geforderten Preise enthalten. Die Ausschreibung müsse gem. 17 Abs. 1 Nr VOB/A aufgehoben werden. Eine erneute europaweite Ausschreibung werde in Kürze erfolgen. 5. Die ASt rügte mit Schreiben vom den Ausschluss ihres Angebotes aus der Wertung. Sie habe nur am Punkt 7.6 eine Ergänzung vorgenommen, weil zusätzlich zur ausgeschriebenen Ausstattung eine Deta Pistole im Preis enthalten sei. Diese gehöre zu einer Deta Einrichtung, sei aber nicht mit aufgeführt gewesen. Zu Punkt 6.12 bis 6.14 habe sie auf einem Extrablatt als Alternative statt eines großen Trockners zwei kleinere zum gleichen Preis angeboten. In den Positionen 2.6 und 6.6 sei statt eines Preises der Vermerk enthalten, dass diese Ausrüstung im Preis der Maschinen Pos. 2.4 oder 6.4 enthalten sei. Somit läge ein zu wertendes Angebot vor und es bestehe kein Grund, die Ausschreibung aufzuheben. 6. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, sie könne deren Argumentation nicht beipflichten. Die ASt habe unzulässigerweise Ergänzungen und Vermerke in der Leistungsbeschreibung vorgenommen und kein bedingungsgemäßes Angebot abgegeben. In Position 6.12 sei 1 St Wäschetrockner ausgeschrieben, also müsse auch 1 St angeboten werden und nicht 2 St kleinere. Ein Nebenangebot sei nicht zugelassen gewesen. Gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A seien Angebote mit Änderungen zwingend auszuschließen. Ein weiterer Ausschlussgrund läge wegen einer Mischkalkulation vor. Die ASt habe selbst erklärt, dass die fehlenden Preise der Positionen 2.6 und 6.6 in der Pos. 2.4 oder 6.4 enthalten seien. Das Vergabeverfahren werde gemäß 17 Abs. 1 Nr VOB/A aufgehoben

4 4 7. Die VSt schrieb den Auftrag erneut im Offenen Verfahren aus (Az. xxxxx). Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. 8. Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer Nordbayern per Telefax am , stellten die Bevollmächtigten der ASt Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gem. 107 GWB und beantragten: 1. Die Aufhebung der Ausschreibung vom mit der Vergabenummer xxxxx für die Lieferung und Installation Wäschereitechnische Anlagen wird für unzulässig erklärt und aufgehoben. 2. Die ASt erhält den Zuschlag zum Auftrag aus der Ausschreibung mit der Vergabenummer xxxxx für die Lieferung und Installation Wäschereitechnische Anlagen. 3. Die Ausschreibung mit Veröffentlichungsdatum xx.xx.xxxx für die Installation von Wäschereimaschinen wird aufgehoben. Die ASt habe ein vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis überreicht. Der Hinweis in Pos. 6.6 auf die Pos. 4 solle heißen, dass in Pos. 6.6 keine Zusatzkosten für die Spezialwärmeisolierung entstünden, weil diese bereits konstruktiv enthalten sei. Für die Wertung stehe dort in Wirklichkeit eine Null. Dasselbe gelte für die Pos Die ASt habe für Pos. 12 in der LVGruppe 6 ein Nebenangebot eingeführt und es auch so deklariert. Allenfalls dieses könne die VSt ausschließen, aber nicht auch das Hauptangebot. Die generelle Ausstattung in Pos. 7.6 mit einer Pistole sei lediglich beschreibend und keine Veränderung des Ausschreibungsgegenstandes. Der ASt müsse daher der Zuschlag erteilt werden. 9. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt übermittelt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 10. Die VSt legte mit Schreiben vom die Vergabeakten vor und beantragte, den Nachprüfungsantrag mit den darin gestellten Anträgen 1. bis 3. kostenpflichtig zurück

5 5 zuweisen und wegen offensichtlicher Unbegründetheit nach Lage der Akten zu entscheiden. Die VSt habe die Lieferung und Installation wäschereitechnischer Anlagen für den Neubau.. im Rahmen eines Offenen Verfahrens ausgeschrieben. Nachdem kein annehmbares Angebot vorgelegen hätte, habe die VSt dieses Verfahren aufgehoben und ein neues Offenes Verfahren durchgeführt. Das Nebenangebot der ASt sei, da nicht zugelassen, unberücksichtigt geblieben. Deshalb läge auch kein Problem mit der zweimal eingereichten Seite 114 mehr vor. Der restliche Teil des Angebotes sei aber zu bewerten gewesen. Tatsächlich ausschlussrelevant sei aber das Fehlen von vier Preisangaben in den Positionen 2.6, 6.6, 6.10 und 7.8. Stattdessen wurden die Eintragungen in Position 4 bzw. 5 enthalten (somit Hinweis auf Mischkalkulation) angefügt. Sowohl mehrere fehlende Preisangaben wie auch eine vom Bieter (schriftlich) erklärte Mischkalkulation führten zwingend zum Ausschluss gem. 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VOB/A i.v.m. 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Der Angebotspreis sei gegenüber der Kostenberechnung unangemessen hoch, somit sei das Angebot überteuert und dürfe gem. 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A den Zuschlag nicht erhalten. Außerdem sei die Ausschreibung nach 17 EG Abs.1 Nrn. 1, 2 und 3 VOB/A aufgehoben worden. Es sei kein Angebot eingegangen, das den Ausschreibungsbedingungen entspräche und zudem hätten die Vergabeunterlagen grundsätzlich abgeändert werden müssen. Die VSt bat angesichts der Eilbedürftigkeit (Submission am xx.xx.2013) um baldige Entscheidung nach Lage der Akten wegen offensichtlicher Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags ( 112 Abs. 1 GWB). 11. Mit Schreiben vom widersprach die ASt einer Entscheidung nach Aktenlage. Bei der erneuten Ausschreibung der VSt lägen keine wesentlichen Änderungen vor. Es sei völlig falsch, ein Mischangebot anzunehmen. Hierfür habe die VSt die Beweislast, aber nichts vorgetragen.

6 6 Die angeblich fehlende Identität zwischen einer von der ASt bestrittenen Vorkalkulation und dem Angebot der ASt könne jetzt nicht mehr nachgeschoben werden und sei verspätet. Mit Schreiben vom ergänzte die ASt, sie vermute, dass die VSt den angeblich vorher ermittelten Nettopreis dem Bruttoangebotspreis der ASt gegenüberstelle. Oder die Preise der Kostenberechnung seien nicht auskömmlich. 12. Die Vergabekammer gewährte der ASt am Akteneinsicht, soweit kein Geheimschutz geboten war. 13. Mit Schreiben vom erwiderte die VSt, die Kostenberechnung sei vom Fachplaner am erstellt bzw. am ergänzt und der VSt vorgelegt worden. Sie sei Grundlage für die Bereitstellung der Haushaltsmittel und für die Honorarermittlung des Fachplaners Wäschereitechnik gewesen. Das Angebot der ASt sei zwingend auszuschließen. Es sei wegen handschriftlicher Eintragungen und Abänderungen nicht zweifelsfrei. In der rechnerischen Prüfung seien viele Fehler festgestellt worden. Dies lasse den Schluss auf eine Art Unzuverlässigkeit zu. Das Angebot sei nicht wirtschaftlich. Gemäß 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A dürfe auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Das Angebot müsse wegen Mischkalkulation bzw. Fehlens der geforderten Preise ausgeschlossen werden. 14. Die FünfWochenFrist des 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch die Vorsitzende mit Schreiben vom bis verlängert. 15. Mit Telefax vom , eingegangen bei der Vergabekammer Nordbayern um 17:41 Uhr, ergänzte die ASt ihren Vortrag u.a. mit einem Hinweis auf eine Referenz.., die dem Anschreiben der ASt beigefügt gewesen sei. Aus dieser nahezu identischen Ausschreiben hätte die VSt wissen müssen, mit welchen finanziellen Aufwendungen zu rechnen sei.

7 7 16. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt bekräftigte ihre Anträge aus dem Nachprüfungsantrag vom , eingegangen bei der Vergabekammer am Die VSt blieb bei ihren Anträgen aus dem Schriftsatz vom B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 1 GWB. d) Die Gesamtprojektkosten für den Neubau.. übersteigen den Schwellenwert von 5,0 Mio. nach 2 Nr. 3 VgV. Die hier streitgegenständlichen wäschereitechnischen Anlagen mit einem Angebotspreis von rd. xxx.xxx, sind ein Teillos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet das Los dem 80 %Kontingent zu ( 2 Nr. 6 VgV ). Dementsprechend hat sie die Arbeiten als Offenes Verfahren ausgeschrieben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ).

8 8 g) Die ASt hat am ihren Ausschluss unverzüglich gerügt, nachdem ihr das Absageschreiben vom zugegangen war. 2. Der Antrag ist nicht begründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. 2.1 Die VSt hat in nicht zu beanstandender Weise ihre Ausschreibung vom xx.xx.xxxx ( Az. xxxxx ) aufgehoben Gemäß 17 EG Abs. 1 kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht ( Nr. 1 ) oder andere schwerwiegende Gründe bestehen ( Nr. 3 ) Die VSt unterliegt keinem Kontrahierungszwang. Sie kann ihr Beschaffungsvorhaben grundsätzlich jederzeit aufgeben, ohne dies mit Blick auf das Vergaberecht begründen zu müssen ( Summa in Heiermann / Zeiss / Blaufuß juris Praxiskommentar zum Vergaberecht Rd.Nrn. 20 f. zu 17 VOB/A ). Besteht allerdings der Beschaffungswille fort, muss es für den Abbruch des Vergabeverfahrens einen unabweislichen sachlichen Grund geben ( Summa a.a.o. Rd.Nr. 27 ). Ein solcher schwerwiegender Grund kann gegeben sein, wenn ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis vorliegt. Eine Aufhebung kommt dann in Betracht, wenn der günstigste Angebotspreis eine ordnungsgemäße Kostenschätzung um mindestens 10 % übersteigt ( Summa a.a.o. Rd.Nrn. 74 f. ) Im vorliegenden Fall liegt der Bruttoangebotspreis der ASt deutlich mehr als 10 % über der Kostenschätzung der VSt. Hierbei sind gegenüberzustellen der geprüfte Bruttoangebotspreis der ASt ohne Wartung in Höhe von xxx.xxx,xx einerseits und das Ergebnis der Kostenschätzung der VSt (ebenfalls brutto und ohne Wartung) in Höhe von xxx.xxx,xx. Dies ist eine Differenz von rd. xx.xxx, und damit eine Überschreitung der Kostenschätzung durch das einzige Angebot um ca. 24 %.

9 Die ASt konnte auch nicht mit ihren Bedenken gegen die Korrektheit der Kostenschätzung überzeugen. Die Hauptpositionen des Leistungsverzeichnisses stimmen mit denen der Kostenschätzung vom überein. Innerhalb von knapp zwei Jahren ist auch nicht eine derartige Preissteigerung zu berücksichtigen, dass der Differenzbetrag entscheidend niedriger ausfallen würde. Vor allem aber kann die VSt nicht an einer Aufhebung der Ausschreibung gehindert werden, weil die Kostenschätzung anders als von der ASt behauptet nicht offensichtlich falsch ist. Die Fachplanerin, die im streitgegenständlichen Fall die Kostenschätzung erstellt hat, mag auch ein vergleichbares Vergabeverfahren in xxxxx betreut haben. Dort seien laut ASt die gleichen Geräte ausgeschrieben gewesen, die ASt habe zu den gleichen Preisen angeboten und den Zuschlag erhalten. Zum einen trägt die ASt hierfür die Beweislast. Sie hat jedoch keinerlei Unterlagen aus der xxxxx Ausschreibung vorgelegt, so dass die Vergabekammer auch nicht prüfen konnte, ob tatsächlich dieselben Leistungen ausgeschrieben gewesen waren. Der angebotene Zeitungsartikel war als Beweismittel nicht geeignet. Die ASt hat diesen Vorgang zudem erst in der mündlichen Verhandlung ins Verfahren eingebracht. Die Vergabekammer hat keinen Anlass gesehen, diesen anderen Vergabevorgang ins Verfahren einzubeziehen. Zum anderen hat die Fachplanerin bestritten, dass die streitgegenständliche Ausschreibung und die des Projekts xxxxx vergleichbar sind. Die Ausschreibung in xxxxx habe mehr und auch andere Positionen umfasst Die Entscheidung, eine Ausschreibung aufzuheben, steht im Ermessen der VSt und ist daher nur eingeschränkt im Nachprüfungsverfahren überprüfbar. Die Entscheidung darf kein Ermessensdefizit aufweisen und keinen Ermessensfehlgebrauch erkennen lassen. Insbesondere sind das Diskriminierungsverbot und der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Für eine Verletzung des ersteren gibt es keinen Anhaltspunkt. Letzterer wäre auch dann nicht verletzt, wenn die ASt wie vorgetragen, wenn auch nicht bewiesen in einem ver

10 10 gleichbaren Vergabeverfahren mit den gleichen Geräten zu den gleichen Preisen angeboten und den Zuschlag erhalten hätte. Die ASt könnte auch dann, wenn in einem anderen Fall eine VSt ein unwirtschaftliches Angebot angenommen hätte, keine Gleichbehandlung für den vorliegenden Fall einfordern. Schließlich können die Gründe, warum eine VSt ein unwirtschaftliches Angebot dennoch annimmt, sehr unterschiedlich sein. Es kann Eile geboten und keine Neuausschreibung mehr zu verantworten sein; es können ausreichend Haushaltsmittel vorhanden sein. Die Entscheidung, eine Ausschreibung aufzuheben, steht im Ermessen der VSt und kann in einem Fall erforderlich werden, in einem anderen nicht. 2.2 Da die Aufhebung der Ausschreibung rechtens war, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob das Angebot der ASt zu Recht ausgeschlossen worden war. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt für die strittige Maßnahme von xxx.xxx, und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,. Da nicht beigeladen werden musste, wird die Gebühr um xxx, auf x.xxx, reduziert. d) Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von x.xxx, verrechnet. Der zuviel gezahlte Betrag von xxx, wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurück erstattet.

11 11 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...