Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09 Leitsätze: 1. Ein Angebot ist dann nach 25 Nr. 1 Abs.1b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat. Es ist umstritten, ob bei einem Abweichen der angebotenen Leistung von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Leistung ein Fall der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen nach 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A vorliegt, welcher zum zwingenden Ausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A führt, oder ob ein nicht ausdrücklich in der Verdingungsordnung enthaltener zwingender Ausschlussgrund wegen der sich nicht deckenden und damit nicht zu einem Vertrag führenden Willenserklärungen angenommen wird. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist die Rechtsfolge des zwingenden Ausschlusses aber nach beiden Ansichten gegeben. 2. Es steht im Ermessen des Auftraggebers, welche Anforderungen er an die von ihm ausgeschriebene und gewünschte Leistung stellt. Der Auftraggeber hat das Recht, die Einzelheiten der Auftragsdurchführung zu bestimmen; er ist in der Auswahl der von ihm zu beschaffenden Leistungen frei. Antragstellerin:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:... Bevollmächtigte:... ( Beigeladene 1 - BGl 1 )... Bevollmächtigte:... ( Beigeladene 2 - BGl 2 ) Bauvorhaben:... Fachlos: Neubau der Unterführung... Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen Die Beigeladene 1 trägt ihre Aufwendungen selbst. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene 2 war notwendig. 5. Die Gebühr wird auf x.xxx,- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb den Neubau der Unterführung... im Offenen Verfahren nach 3a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx bekanntgegeben. Nebenangebote waren zugelassen ( Ziffer. II.1.9 der Bekanntmachung und Ziffer 5.2 der Angebotsanforderung ). Unter Ziffer der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ist festgelegt, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit der Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen werden. Die Vergabeunterlagen waren auf der Vergabeplattform bereitgestellt. Die ASt hat am die Vergabeunterlagen heruntergeladen. Am erfolgte der Hinweis an alle Bewerber, dass in die GAEB D83-Datei das Formblatt "zusätzliche Abfragen/Bietererklärungen" neu eingestellt wurde. Ein Download diese Formblattes erfolgte von der ASt am um 12:10 Uhr. Im Formblatt heißt es: " Fehlerhafte und fehlende Angaben führen zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren! Zusätzliche Abfragen/Bietererklärungen

3 - 3 - Fragen des Auftraggebers Zu den Positionen , und Welches Fabrikat für die Aluminium- Lärmschutzwand-Elemente wird angeboten? Bitte geben Sie die Herstellerfirma und eine eindeutige Fabrikatbezeichnung an! Zu Position Welches Fabrikat für die Acryl-Glaselemente der Lärmschutzwand wird angeboten? Bitte geben Sie die Herstellerfirma und eine eindeutige Fabrikatbezeichnung an! Bietererklärung " Auf Seite 30 des Leistungsverzeichnisses ist folgende Leistung abgefragt: " Einheitspreis Gesamtbetrag Spannstahl einb. Spannstahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen nach Zeichnung einbauen. Spannstahl zu Spanngliedern einschließlich Ankern, Umhüllungen und dergl. gebrauchsfertig zusammenbauen, bzw. einbaufertig liefern und verlegen. Unterstützungen für Bau- und Endzustände und ggf. erforderliche Spanngliedkopplungen und dergl. einbauen. Sämtliche Hüllrohre, Umhüllungen, Umlenkungen, Durchführungen, Kopplungen, Anker und dergl. sowie deren Einbau einschließlich Spannarbeiten und dergl. sind einzurechnen. Abrechnungsgrundlage ist das Spannstahlgewicht. Bauteil(e) Fertigträger Spannverfahren Fragetext: vom Bieter einzutragen

4 - 4 - Spannstahlgüte 1570/1770 Zulässige Spannkraft im Spannglied Fragetext:.. vom Bieter einzutragen Spannglieder mit nachträglichem Verbund. Spannglieder spannen und auspressen. Das Spannstahlgewicht bei Spannbeton mit nachträglichem Verbund errechnet sich aus der frei beweglichen Länge der Spannglieder zwischen den Außenflächen der Ankerplatten bzw. Haftankern ( z.b. Fächen-, Besen-, Haken-, Schlaufenanker usw. ) bis zum Austritt aus den Hüllrohr, dem Nennquerschnitt der Spannstähle und einer Dichte des Stahle von 7,85 kg/dm³. Spannstahl für Längsvorspannung. 10,000 t.. " 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.2009, Uhr, statt. 6 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Nebenangebote wurden nicht angeboten. Nach rechnerischer Prüfung liegt das Angebot der ASt mit einer Summe von x.xxx.xxx,xx brutto an erster Stelle, die BGl 2 nimmt mit einer Endsumme von x.xxx.xxx,xx brutto Rang 2 und die BGl 1 mit einer Endsumme von x.xxx.xxx,xx Rang 3 ein. 3. Die VSt teilte im Absageschreiben vom mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl 1 am zu erteilen. Der Zuschlag könne der ASt nicht erteilt werden, weil sie kein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe. Die ASt habe nicht das ausgeschriebene Spannverfahren mit nachträglichem Verbund, sondern nur eine Vorspannung im Spannbett angeboten. Deshalb habe die ASt kein Hauptangebot eingereicht. In den Verdingungsunterlagen sei festgelegt, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot gewertet werden würden. Deswegen könne das Angebot der ASt auch als Nebenangebot nicht angenommen werden. Zudem sei eine Vorspannung im Spannbett nicht gleichwertig mit einer Vorspannung im nachträglichem Verbund.

5 - 5 - Auf die hierzu aufgeführten Gründe im Absageschreiben wird verwiesen. 4. Die ASt rügte am Auch eine Vorspannung im Spannbett würde den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechen, weil dort kein bestimmtes Spannverfahren vorgegeben gewesen sei. Dies ergebe sich aus der Abfrage in der LV-Position " Spannverfahren: Fragetext: vom Bieter einzutragen 5. Am beantragte die ASt, 1. Ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten und der VSt aufzuerlegen, den Zuschlag an die ASt zu erteilen 2. Hilfsweise die VSt zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der ASt zu erteilen. 3. Der ASt Akteneinsicht in die Vergabeakten der VSt zu gewähren. 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären. 5. Der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. Aus der Pos würde sich nicht ergeben, dass ein nachträglicher Verbund des Spannstahls angeboten werden müsse. Vielmehr räume das Leistungsverzeichnis die Möglichkeit ein, zwischen einem Spannverfahren mit sofortigem oder nachträglichem Verbund zu wählen. Widrigenfalls hätte die Frage nach dem Spannverfahren keinen Sinn ergeben. Die ASt habe beim abgefragten Spannverfahren "Spannbett Fa.... sofortigen Verbund Zul.Nr...." eingetragen und habe damit ein unverändertes und zulässiges Hauptangebot vorgelegt. Das Angebot würde den Bedingungen der Ausschreibung entsprechen. Der Ausschluss des Angebots der ASt sei deshalb rechtswidrig erfolgt. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

6 Die VSt hat mit Schriftsatz vom beantragt, den Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Das Angebot der ASt sei zu Recht ausgeschlossen worden, weil folgende Ausschlussgründe vorliegen würden: Die Bieter hätten in ihrem Angebot den Hersteller und das Fabrikat der Aluminium- Lärmschutzwandelemente zu den Positionen , und und angeben müssen. Zur Angebotsabgabe hätten im Angebot der ASt die geforderten Eintragungen gefehlt. Diese wären von der ASt erst am um 16:05 Uhr nachgereicht worden. Zudem habe die ASt kein ausschreibungskonformes Angebot eingereicht, weil sie abweichend von der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses den Einbau des Spannstahles im sofortigen Verbund angeboten habe. Für einen fachkundigen Bieter sei deutlich erkennbar gewesen, dass in der Ausschreibung ein nachträglicher Verbund gefordert gewesen sei. So habe die VSt im Leistungsverzeichnis ausdrücklich die Worte "Spannglieder mit nachträglichem Verbund" gewählt. Auch aus den weiteren verwanden Formulierungen des LV- Textes "Anker, Umhüllungen und Hüllrohre", "Spannglieder mit nachträglichem Verbund; Spannglieder spannen und auspressen" und "das Spannstahlgewicht bei Spannbeton mit nachträglichem Verbund " sei für eine Fachfirma erkennbar, dass ausschließlich ein Spannverfahren mit nachträglichem Verbund anzubieten war. Die ASt könne ihre gegenteilige Auffassung nicht mit der Textabfrage zum Spannverfahren in der Position begründen. Damit seien die Bieter lediglich aufgefordert worden, das beim nachträglichen Verbund gewählte Spannverfahren, wie z.b. Litzen- oder Drahtspannverfahren, anzugeben. Das von der ASt angebotene Spannverfahren könne bei der Wertung auch als Nebenangebot nicht berücksichtigt werden. Zum Einen ist der von der Ausschreibung abweichende Vorschlag nicht als Nebenangebot bezeichnet. Zum Anderen sei das von der ASt angebotene Spannverfahren mit dem ausgeschriebenen Spannverfahren nicht gleichwertig. 8. In der Erwiderung vom bestritt die ASt die Unvollständigkeit ihres Angebots. Vor der Frist zur Abgabe des Angebotes am , Uhr, habe sie von der zusätzlichen Abfrage zur Aluminium-Lärmschutzwand keine Kenntnis gehabt. Die Angaben habe die VSt erst am gegen Uhr von der ASt mit Fax gefordert. Darauf

7 - 7 - hin habe die ASt sofort die Hersteller- und Typenangabe zu der Lärmschutzwand übermittelt. 9. Am wurden dem Verfahren die Fa.... als BGl 1 und die Fa. als BGl 2 beigeladen. 10. Mit ihren Schriftsätzen vom schlossen sich die BGl 1 und die BGl 2 den Ausführungen der VSt an. Zusätzlich beschrieb die BGl 1 Nachteile beim Spanngliedbau mit sofortigen Verbund. Bei sofortigem Verbund seien Fertigteile in der ausgeschriebenen Länge von ca. 25 m bei der Formgebung/Formtreue problematisch. Zudem sei der Korrosionsschutz der Spannglieder schlechter als bei nachträglichem Verbund. Deshalb würde der Spanngliedeinbau mit sofortigem Verbund nur noch bei untergeordneten Bauwerken mit kleinen Stützweiten verwendet. Die BGl 1 gab den Hinweis, dass die Träger überhöht hergestellt werden müssten, was beim sofortigen Verbund nicht möglich sei. 11. Die Vorsitzende hat am die Fünf-Wochen-Frist bis einschließlich verlängert. 12. Soweit kein Geheimschutz nach 111 Abs. 2 GWB geboten war, wurden der BGl 1 am Auszüge aus der Vergabeakte zugefaxt. 13. Am legte die VSt aus der Leistungsbeschreibung für den Straßen- und Brückenbau in Bayern LB StB - By den Mustertext einer Bewehrung aus Spannstahl für Spannglieder mit nachträglichem Verbund vor. Zudem übermittelte sie das Protokoll der e-plattform. Dort ist vermerkt, dass die ASt am um 9.35 Uhr die Ausschreibungsunterlagen und am um Uhr die zusätzlich geforderten Bieterangaben zur Aluminium-Lärmschutzwand heruntergeladen hat.

8 In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt und die VSt bekräftigten ihre Anträge aus den Schriftsätzen vom bzw Die BGl 2 stellte den Antrag, den Antrag der ASt zurückzuweisen. Die BGl 1 stellte keinen Antrag. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Die... in... überschreitet den Schwellenwert von 5,150 Mio.. Der Neubau der Unterführung... mit einem Auftragsvolumen von über 1 Mio. ist ein Fachlos der Maßnahme ( 2 Nr. 7 VgV ) und unterliegt einem Nachprüfungsverfahren nach 102 ff GWB. e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

9 - 9 - g) Die ASt hat am unverzüglich gerügt, nachdem ihr im Informationsschreiben vom der Ausschluss ihres Angebots mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Das Angebot der ASt ist zwingend auszuschließen, weil es den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht. a) Ein Angebot ist dann nach 25 Nr. 1 Abs.1b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat. Es ist umstritten, ob bei einem Abweichen der angebotenen Leistung von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Leistung ein Fall der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen nach 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A vorliegt, welcher zum zwingenden Ausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A führt, oder ob ein nicht ausdrücklich in der Verdingungsordnung enthaltener zwingender Ausschlussgrund wegen der sich nicht deckenden und damit nicht zu einem Vertrag führenden Willenserklärungen angenommen wird. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist die Rechtsfolge des zwingenden Ausschlusses aber nach beiden Ansichten gegeben ( ständige Rechtsprechung OLG München, z.b. OLG München v Verg 10/08 ). b) Die ASt kann bei der Wertung nicht berücksichtigt werden, weil sie kein ausschreibungskonformes Angebot eingereicht hat. Das Angebot bietet abweichend von der Leistungsbeschreibung den Einbau des Spannstahles im sofortigen Verbund an. Unbestritten hat die ASt im Abfragetext zur Position eine Vorspannung im sofortigen Verbund ( Spannglieder im Spannbett ) erklärt. Die Position , die entsprechend dem Standardtext der Leistungsbeschreibung für den Straßen- und Brückenbau in Bayern LB StB - By formuliert ist, beschreibt dagegen die Herstellung der Spannbewehrung aus Spanngliedern mit nachträglichem Verbund. Dies ergibt sich für einen fachkundigen Bieter klar aus der Leistungsbeschreibung. Dort sind wiederholt ausdrücklich als Art der verlangten Vorspannung "Spannglieder mit nachträglichem Verbund" genannt. Der weitere Text stellt den Spannvorgang und die Abrechnungsmodalitäten beim nachträglichen Verbund dar.

10 Die im Text angeführten "Anker, Umhüllungen und Hüllrohre, Spannglieder spannen und auspressen" werden nur bei einer Vorspannung mit nachträglichem Verbund nötig. Ließe der Ausschreibungstext - wie von der ASt vorgetragen - den sofortigen oder nachträglichen Verbund und damit die Art der Vorspannung offen, hätten die weiteren Festlegungen in der Leistungsbeschreibung zu Spanngliedern mit nachträglichem Verbund keinen Sinn. Nach der Leistungsbeschreibung hatten die Bieter lediglich eine Wahlmöglichkeit beim Spannverfahren, d.h. bei der Vorspanntechnologie. Dies erschließt sich aus der Frage "Spannverfahren: Fragetext: ". Eine freie Wahl der Art der Vorspannung ist aber damit nicht zugelassen. c) Es steht im Ermessen des Auftraggebers, welche Anforderungen er an die von ihm ausgeschriebene und gewünschte Leistung stellt. Der Auftraggeber hat das Recht, die Einzelheiten der Auftragsdurchführung zu bestimmen; er ist in der Auswahl der von ihm zu beschaffenden Leistungen frei (OLG München vom Verg10/07). Möchte die VSt vorliegend die Tragfähigkeit der Plattenbalken durch Spannglieder mit nachträglichem Verbund erzielen, so steht dies in ihrem Belieben. d) Auch eine Wertung des Angebots der ASt als Nebenangebot scheidet aus. Die VSt hat die Berücksichtigung eines Nebenangebotes von der Vorlage eines Hauptangebots abhängig gemacht. Vorliegend hat die ASt ein Hauptangebot, d.h. ein Angebot ohne Änderung der verlangten Leistung, nicht abgegeben. Zudem sind die Formvorgaben an Nebenangebote nach 21 Nr. 3 VOB/A nicht erfüllt. Hiernach ist die Anzahl der Nebenangebote an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen. Etwaige Nebenangebote müssen auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein. Beide Vorgaben erfüllt das Angebot der ASt nicht. Da die ASt aus den o.g. Gründen für eine Zuschlagerteilung nicht in Frage kam, kann dahinstehen, ob das Angebot auch ausgeschlossen werden müsste, weil das Formblatt zu Lärmschutzwand zur Angebotsabgabe nicht vorgelegen hat. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB.

11 Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl 2 zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). a) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 GWB. b) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der BGl 2 aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zur BGl 2 begeben, indem sie die Wertung ihres eigenen Angebots forderte. Die BGl 2 hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und das Verfahren mit ihrem Schriftsatz und mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert hat. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die BGl 2 notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass der BGl 2 nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. c) Die BGl 1 trägt ihre Aufwendungen selbst. Die BGl 1 hat sich im üblichen Rahmen darauf beschränkt, den Nachprüfungsantrag abzuwehren, um selbst den Zuschlag zu erhalten. Sie hat aber keine Sachanträge gestellt. Insoweit hat sie kein Kostenrisiko auf sich genommen und konnte deshalb nicht an den Verfahrenskosten beteiligt werden. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt in Höhe von x.xxx.xxx,xx brutto und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von xxxx. Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- verrechnet. Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von xxxx wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: