Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /12

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /12 Leitsätze: Es entspricht der Billigkeit ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ), der ASt die Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn sie ihren Nachprüfungsantrag zurück genommen hat, als sie ihn als aussichtslos erkannte. Dies ist der übliche Grund für eine Antragsrücknahme. Gründe, die Kosten abweichend hiervon gem. 128 Abs. 3 Satz 3 GWB der VSt aufzuerlegen, liegen nicht vor, wenn der VSt kein schuldhaftes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Antragstellerin: Vergabestelle: Beigeladene: Vergabeverfahren: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) Bevollmächtigte: ( Vergabestelle - VSt ) Bevollmächtigte: ( Beigeladene - BGl ) Vergabe von Bauleistungen Ausbau der -Straße.. Offenes Verfahren nach 3a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Das Verfahren wird eingestellt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

2 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und die Beigeladene war notwendig. 4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,-. Auslagen sind nicht angefallen. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb im EU-Amtsblatt vom xx.xx.xxx1 Bauleistungen, konkret den Ausbau der -Straße, im Offenen Verfahren aus. Nebenangebote waren zugelassen (II.1.9 der Bekanntmachung). 2. Die mit der Angebotsaufforderung ausgereichten Pläne 1-16 beinhalten Unterlagen der Ausführungs- und Tragwerksplanung. In "Vorbemerkungen und Baubeschreibung zum Leistungsverzeichnis" heißt es unter "4.1 Allgemeines" u.a.: "Die Ausführungsplanung und der Standsicherheitsnachweis für den Neubau der inkl. der Bohrpfahlwände werden vom AG erstellt und dem AN nach der Auftragserteilung übergeben." 3. Mit Nachsendeschreiben vom gab die VSt u.a. folgende ergänzende Erläuterungen zu den Ausschreibungsunterlagen: " A) Nebenangebot(e): Für ein Nebenangebot hat der Auftragnehmer die für dieses Nebenangebot erforderlichen Ausführungsunterlagen ( Ausführungsplanung und Tragwerksplanung ) selbst zu erstellen. Der dafür anfallende Kostenaufwand ist im Nebenangebot gesondert mit anzubieten. " 4. Zum Eröffnungstermin lagen 9 Hauptangebote und diverse Nebenangebote vor.

3 - 3 - Die ASt reichte drei Nebenangebote ein. Im Rahmen des Nebenangebots 2 hat die ASt auf der Position für die technische Bearbeitung der Tragwerksplanung sowie der Ausführungsplanung einen gesonderten Betrag kalkuliert. Im Rahmen der Wertung der Angebote durch die VSt wurde der Bieter mit dem preislich niedrigsten Hauptangebot ausgeschlossen. Das wirtschaftlichste wertbare Angebot hatte die BGl abgegeben. Die ASt erreichte ausweislich des Vergabevermerks der VSt unter Berücksichtigung der Nebenangebote 2 und 3 den 3. Rang. Dabei wertete die VSt den Gesamtnettopreis des Angebots der ASt inklusive der Preisposition des Nebenangebots Im Absageschreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass der Zuschlag frühestens am auf das Angebot des Bieters mit dem wirtschaftlichsten Angebot beabsichtigt sei. Der ASt könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Die Wertungssumme sei unter Berücksichtigung der Nebenangebote 2 und 3 errechnet worden. Die Wertung des Angebots der ASt nach den Kriterien Preis, technischer Wert und Gestaltung sowie deren Wichtung und Bewertung in Punktwerten war dargestellt. Die ASt hatte 975 Punkte erzielt. Das Angebot des vorgesehenen Auftragnehmers hatte 1000 Punkte erreicht. Dessen Name war jedoch nicht genannt. 6. Die ASt teilte mit Schreiben vom mit, sie habe erst am Vortag erfahren, dass der bislang günstigste Bieter aus dem Verfahren ausgeschieden sei. Unter diesem Aspekt sei nunmehr das Angebot der ASt das wirtschaftlichste Angebot. Bei der Wertung sei die Kostenersparnis bei Wegfall der von der VSt zu beauftragenden Ausführungs- und Tragwerksplanung zu berücksichtigen. 7. Am hat die VSt die Rüge zurückgewiesen und den Namen des preisgünstigsten Bieters genannt. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der ASt wurden nochmals erläutert. Eine Gegenrechnung der Leistungen für Ausführungs- und Tragwerksplanung sei nicht möglich, da diese Leistungen als Grundlage für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen schon beauftragt und bereits erbracht worden seien. 8.

4 - 4 - Am stellte der Bevollmächtigte der ASt Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Nordbayern und beantragte: 1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahren gem. 107 ff GWB wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften bei der Durchführung des Vergabeverfahrens Ausbau der -Straße.. Az., 2. die VSt anzuweisen, die Wertung des Angebotes der ASt unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen, 3. der ASt die Akteneinsicht in die Vergabeakten der VSt zu gewähren, 4. der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen, 5. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt notwendig war. Die ASt sei in ihren Rechten verletzt, weil die VSt eine falsche Wertung vorgenommen habe. Bei zutreffender Wertung hätte die ASt 850 Punkte für den Preis erreichen müssen, so dass sie insgesamt 1000 Punkte erzielt hätte. Die ASt habe in ihrem Angebot die Kosten der Leistung für Ausführungs- und Tragwerksplanung (Position ) gesondert aufgeführt, wie dies die VSt ausdrücklich verlangt hatte. Die VSt habe diese Kostenposition bei der Wertung als ersparte Aufwendungen gegenzurechnen. Es sei zum einen nicht davon auszugehen, dass die Ausführungs- und Tragwerksplanung für das Bauvorhaben bereits beauftragt oder erbracht worden seien. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sei von einer stufenweisen Beauftragung des Ingenieurbüros auszugehen. Zum anderen könne bei einer evtl. erfolgten Beauftragung eine Kündigung erfolgen, so dass dann lediglich ein Bruchteil der vereinbarten Vergütung an das beauftragte Ingenieurbüro zu zahlen sei. Unter Berücksichtigung der Nebenangebote 2 und 3 und bei Abzug der Position sei das Angebot der ASt somit deutlich günstiger als das Angebot der BGl. Mit Schriftsatz vom ergänzte die ASt ihre Ausführungen. 9. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt per Fax übermittelt. Mit Schriftsatz vom beantragte die VSt: I. Der Prüfungsantrag der ASt wird als unzulässig verworfen. hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet abgewiesen. II. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der VSt gemäß 128 Abs. 4 GWB wird für notwendig erklärt.

5 - 5 - III. Der ASt sind die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Die ASt sei nicht die günstigste Bieterin. Die VSt habe bereits ein Ingenieurbüro mit der Planungsleistung beauftragt. Sowohl die Leistungsphasen 5-9 hinsichtlich Verkehrsanlagen, Ingenieurbauwerk Grundwasserwanne, Ingenieurbauwerk Brückenbau als auch Leistungsphasen 1-6 hinsichtlich der Tragwerksplanung Grundwasserwanne und Tragwerksplanung Brückenbau seien bereits vollumfänglich beauftragt. Hierzu legte die VSt den Ingenieurvertrag vor, aus dem sich die Beauftragung der benannten Leistungsphasen ergibt. Auch seien die Planungsleistungen durch den beauftragten Ingenieur bereits weitgehend erbracht, da eine Ausschreibung erst nach Vorliegen der Ausführungsplanungen habe erfolgen können. Aus diesem Grund würde sich die VSt durch Beauftragung eines Nebenangebotes mit gesonderter Planungsleistung keine Aufwendungen ersparen. Eine Kündigung für diese Leistungsphasen scheide aus. Mangels ersparter Aufwendungen könne die Kostenposition der ASt daher im Rahmen der Wertung auch nicht in Abzug gebracht werden. Mit 3 Berechnungsvarianten stellte die VSt die Angebotssummen der ASt und der BGl unter Berücksichtigung der Planungskosten gegenüber. Nach allen 3 Varianten sei das Angebot der BGl - selbst im Falle der kostenneutralen Kündigung des Ingenieurvertrages - preisgünstiger als das der ASt. Der Antrag der ASt sei daher als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. 10. Die Vergabekammer hat am die Firma X zum Verfahren beigeladen. 11. Mit Telefax vom stellte die VSt bei der Vergabekammer den Antrag, ihr gemäß 115 Abs. 2 S. 1 GWB zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen. Hilfsweise beantragte die VSt, schnellstmöglich eine mündliche Verhandlung anzusetzen und die Frist des 113 Abs. 1 Satz 1 GWB einzuhalten bzw. von einer Verlängerung der Entscheidungsfrist nach 113 Abs. 1 Satz 2 GWB Abstand zu nehmen. 12.

6 - 6 - Mit Schriftsatz vom zeigte die BGl die Bestellung eines Verfahrensbevollmächtigten an und beantragte: 1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. Hilfsweise wird beantragt, der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet abgewiesen. 2. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der BGl wird für notwendig erklärt. 3. Der ASt sind die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen, aufzuerlegen. Hinsichtlich der Begründung verwies sie auf die Schriftsätze der VSt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die BGl sei auch gegeben, weil aufgrund der Eilbedürftigkeit besondere Schwierigkeiten vorlägen, die eine anwaltliche Vertretung geboten erscheinen ließen. 13. Mit Telefax vom hat die ASt den Nachprüfungsantrag zurückgenommen und beantragt, der VSt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zur Begründung trug die ASt vor: Hätte die VSt die ASt vollständig gem. 101a GWB informiert, hätte die ASt erkennen können, auf welches Angebot der Zuschlag erteilt werden solle. Die Information, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen, sei aber erst mit Schreiben vom erfolgt. Auch auf die Rüge vom habe die VSt lediglich mitgeteilt, dass eine Gegenrechnung der Leistung für die Ausführungs- und Tragwerksplanung nicht möglich sei, weil die Leistung bereits beauftragt und erbracht worden sei. Obwohl die VSt die Bieter ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass bei technischen Nebenangeboten auch die entsprechenden Planungskosten anzugeben seien, habe die VSt völlig atypisch die Ausführungsplanung bereits vollständig vergeben. Jeder Bieter habe jedoch annehmen müssen, dass die Planung noch nicht bzw. allenfalls stufenweise beauftragt worden sei. Hätte die VSt die ASt bereits in ihrem Schreiben vom über das maximal gegenzurechnende Einsparvolumen bei möglicher Kündigung informiert, so hätte die ASt das Nachprüfungsverfahren nicht eingeleitet. Die VSt habe durch ihre unzureichende Informationspolitik verschuldet, dass überhaupt ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet worden sei. Der VSt seien daher nach 128 Abs. 3 Satz 2 GWB die Kosten aufzuerlegen.

7 Mit Schreiben vom erklärte die VSt, es bestünde kein Anlass, die Kosten des Verfahrens der VSt aufzuerlegen. Es träfe nicht zu, dass der ASt die notwendigen Informationen nicht vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gegeben worden wären. Die VSt habe bereits mit Schreiben vom erklärt, dass eine Gegenrechnung nicht möglich sei, da die Leistungen für die Ausführungsplanung und die Tragwerksplanung bereits erbracht worden seien. In diesem Schreiben sei auch bereits die Information enthalten gewesen, auf welches Angebot der Zuschlag erteilt werden solle. Zudem hätte die ASt erkennen müssen, dass - wenn überhaupt - keinesfalls ein Einsparungspotential in Höhe der von ihr selbst angesetzten Planungskosten bestehen könne. Zum einen habe die ASt diese Position nicht wie vorgetragen nach den Mindestsätzen der HOAI kalkuliert. Zum anderen habe die ASt selbst auf die Vergütungsfolge des 649 S. 3 BGB hingewiesen. Hinsichtlich der Aufwendungen des Antragsgegners verwies die VSt auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, der bei Rücknahme des Antrags eine eindeutige Regelung treffe. G r ü n d e : 1. Das Nachprüfungsverfahren einschließlich des Eilantrages hat sich durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags insgesamt erledigt und war daher durch Beschluss einzustellen. Es war somit nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. 2. Die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer trägt gemäß 128 Abs. 1 Satz 2 GWB die ASt. Nach 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen die ASt insoweit die Kostenlast, weil sie durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist ( BGH, X ZB 22/05 ).

8 - 8 - Außerdem entspricht es der Billigkeit ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ), der ASt die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil sie ihren Nachprüfungsantrag zurück genommen hat, als sie ihn als aussichtslos erkannte. Dies ist der übliche Grund für eine Antragsrücknahme. 3. Gründe, die Kosten abweichend hiervon gem. 128 Abs. 3 Satz 3 GWB der VSt aufzuerlegen, liegen nicht vor. Der VSt ist kein schuldhaftes Fehlverhalten vorzuwerfen. 3.1 Zwar hat es die VSt unterlassen, im Informationsschreiben nach 101a GWB vom das Unternehmen zu benennen, dessen Angebot angenommen werden sollte. Diesen Fehler hat sie aber geheilt, indem sie der ASt mit Schreiben vom den Namen des Bieters mit der niedrigsten Wertungssumme (nämlich der BGl) mitgeteilt hat. Dieses Schreiben lag der ASt zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages unzweifelhaft vor, weil sie es dem Antrag als Anlage 7 beigefügt hat. Somit konnte das ursprüngliche Versäumnis der VSt nicht kausal für die im Nachhinein wohl als aussichtslos erkannte Antragstellung sein. 3.2 Die VSt hat der ASt in ausreichendem Maß Auskunft über die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots gegeben ( 101a Abs. 1 GWB ). Das Informationsschreiben der VSt vom beschränkt sich nicht auf den formelhaften Inhalt, die ASt habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Das Informationsschreiben benennt vielmehr die von der ASt für die einzelnen Wertungskriterien erreichten Teilpunktzahlen und enthält im Übrigen die Mitteilung, dass der für die Auftragserteilung vorgesehene Bieter die maximal zu erreichende Punktzahl erhalten habe. Da auch die ASt bei den Kriterien "Technischer Wert" und "Gestaltung" jeweils die Höchstpunktzahl erhalten hat, konnte sie erkennen, dass die VSt das wirtschaftlichste Angebot im Endeffekt anhand des Preises ermittelt hatte. Mit Schreiben vom als Antwort auf die Rüge der ASt und damit vor Antragstellung hat die VSt die Gründe für die Nichtberücksichtigung nochmals ergänzend dargelegt. 3.3 Die ASt kann nicht mit der Behauptung überzeugen, die VSt habe es durch eine unzureichende Informationspolitik verschuldet, dass überhaupt ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde. Vielmehr hat die VSt der ASt auf deren Rügeschreiben in ihrer Antwort vom (und somit vor Antragstellung) mitgeteilt, dass eine Gegenrechnung der Leistungen für die Ausführungsplanung und Tragwerksplanung nicht möglich sei, da diese Leis-

9 - 9 - tungen bereits beauftragt und als Grundlage für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen schon erbracht worden seien. Vor diesem Hintergrund hatte die VSt keinerlei Anlass, über diese Information hinaus fiktive Berechnungen über möglicherweise gegenzurechnende Einsparungen durchzuführen und der ASt mitzuteilen. Deshalb hatte die VSt auch keine Veranlassung, die Kosten zu benennen, die im Falle einer - von ihr offenbar nicht beabsichtigten - Kündigung des Planungsauftrages anfallen und das vermeintlich entstehende Einsparungsvolumen schmälern würden. Die ASt wiederum kannte die Vergütungsfolge des 649 S. 3 BGB, sie hat in ihrem Nachprüfungsantrag auf diese Vorschrift hingewiesen. 3.4 Damit hat die VSt die ASt weder unzureichend noch unzutreffend zur Angebotswertung informiert. Vielmehr lagen der ASt bei Antragstellung alle Informationen vor, um die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrags beurteilen zu können. Die Verfahrenskosten können daher nicht gem. 128 Abs. 3 Satz 3 GWB der VSt auferlegt werden. 4. Die ASt hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl zu tragen, da sie den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB ). 5. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die VSt und die BGl war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, der insbesondere auch hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Fragen vergaberechtliche Fachkenntnis verlangt. Somit war es der VSt und der BGl nicht zuzumuten, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen, zumal auch die ASt durch einen Rechtsanwalt vertreten war. 6. Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt unter Berücksichtigung der Nebenangebote 2 und 3 und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-.

10 Da der Nachprüfungsantrag vor der Anberaumung der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wurde, wird die Gebühr um 500,- auf x.xxx,- reduziert. Aufgrund der Antragsrücknahme ist die Gebühr nach 128 Abs. 3 Satz 4 GWB um die Hälfte auf x.xxx,- zu reduzieren. Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500, - ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag von.. wird nachgereicht. Rechtsmittelbelehrung:...