Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /15

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /15 Leitsätze: 1. Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeordnungen ( hier 17 EG Abs. 1 VOB/A ) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein solcher anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Aus 17 EG Abs. 1 VOB/A folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. 2. Im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung oder Zurückversetzung kann der Bieter die Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur verlangen, wenn die Aufhebung oder Zurückversetzung ohne erkennbaren sachlichen Grund erfolgte und deshalb willkürlich erscheint. 3. Die Aufhebung oder Zurückversetzung ist für den Auftraggeber nur dann ohne Konsequenzen möglich und vom Bieter entschädigungslos hinzunehmen, wenn ein Sachgrund nach 17 EG Abs. 1 VOB/A vorliegt. 4. Ein zur Aufhebung der Ausschreibung anlassgebendes Fehlverhalten der VSt kann nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb nicht als schwerwiegender Grund im Sinne des 17 EG Abs. 1 VOB/A genügen, weil es die VSt andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Dies ist nach Auffassung des BGH mit dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht vereinbar, sodass berücksichtigungsfähig nur solche Mängel sind, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Entsprechendes muss bei einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gelten. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Beigeladene: Maßnahme:.. Bevollmächtigter:.. ( Antragstellerin - ASt ).. Bevollmächtigte:.. ( Vergabestelle - VSt ).. ( Beigeladene - BGl ) Gesamtsanierung.. Auftragsbezeichnung: Rohbauarbeiten.. Drainage-, Maurer-, Beton- und Abdichtungsarbeiten Vergabeverfahren: Offenes Verfahren nach 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

2 Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe durch die Vergabestelle mit Schreiben vom xx.xx.xxxx die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. 2. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt. 3. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,-. Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. 6. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb im Rahmen der Gesamtsanierung ihres.. Rohbauarbeiten im offenen Verfahren europaweit aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. 2. Die Submission wurde wie in den Ausschreibungsunterlagen angegeben am xx.xx.xxxx um 10:00 Uhr im Raum x xx des.. durchgeführt.

3 Von den vorliegenden Angeboten hatte die ASt mit x.xxx.xxx,xx das Angebot mit dem niedrigsten Preis unterbreitet. Ausweislich des Vergabevorschlags hatte die VSt die Absicht, der ASt den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen. 3. Mit Schreiben vom rügte die BGl gegenüber der VSt die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Ihr Angebot sei rechtzeitig bei der VSt eingegangen. Die VSt half der Rüge zunächst nicht ab. 4. Mit Schreiben vom stellte die BGl einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Nordbayern mit der Begründung, ihr Angebot sei nachweislich rechtzeitig bei der VSt eingegangen, aber rechtswidrig nicht eröffnet worden. Stattdessen sei das Angebot am im Originalumschlag von der VSt an die BGl zurückgeschickt worden. Die Vergabekammer Nordbayern hat das Nachprüfungsverfahren Nr. 21.VK /15 am eingeleitet und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. Mit Schreiben vom teilte die VSt mit, sie habe das Vergabeverfahren infolge des Nachprüfungsantrags mit Schreiben vom in den Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zurückversetzt und die BGl (damals ASt) sowie alle Bieter, die im Submissionstermin rechtzeitig Angebote eingereicht hatten, erneut zur Angebotsabgabe aufgefordert. Nachdem sich das Nachprüfungsverfahren 21.VK /15 damit erledigt hatte, stellte die Vergabekammer Nordbayern dieses Verfahren mit Beschluss vom ein. 5. Mit Schreiben vom widersprach die ASt gegenüber der VSt der beabsichtigten Rückversetzung des Vergabeverfahrens. Diese sei unzulässig und daher aufzuheben; ebenso die neue Ausschreibung mit dem neuen Eröffnungstermin am xx.xx Die ASt müsse den Zuschlag aus der Submission vom xx.xx.2015 erhalten. Die ASt sei durch die Rückversetzung in die Angebotsphase in ihren Rechten verletzt. Mit Schreiben vom wies die VSt die Rüge zurück. 6.

4 Am beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und kündigte folgende Anträge an: I. Die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe wird für unzulässig erklärt und aufgehoben. II. Der ASt ist der Zuschlag aus der Ausschreibung Leistungsverzeichnis xxx-xx unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Nordbayern zu erteilen. Hilfsweise zu I. und II.: III. Es wird festgestellt, dass die ASt durch die VSt in ihren Rechten verletzt ist. IV. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die ASt war notwendig. V. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens. Das Organisationsverschulden der VSt durch Rücksendung des Umschlages an die BGl rechtfertige nicht eine Rückversetzung des Verfahrens zum Nachteil der ASt als Mindestnehmende. Die Rückversetzung sei daher aufzuheben und die ASt habe als Mindestnehmende aus der Submission einen Rechtsanspruch auf Zuschlagserteilung. 7. Die Vergabekammer Nordbayern hat am das vorliegende Nachprüfungsverfahren eingeleitet und die VSt um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 8. Mit Schreiben vom beantragte die VSt, den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen. Anlass für die angegriffene Rückversetzung des Verfahrens sei der Umstand, dass das rechtzeitig eingegangene Angebot der BGl aufgrund eines Organisationsversehens ungeöffnet an diese zurückgesendet worden sei. Es gebe keine andere Möglichkeit, diesen Verfahrensfehler zu heilen, als durch eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens. Der Geschäftsführer der BGl und dessen Bruder hätten am Sonntag, dem an der Pforte des.. ihr Angebot abgegeben. Das Angebot sei von einer Mitarbeiterin des.., Frau X. entgegengenommen worden, die zu diesem Zeitpunkt an der Pforte saß. Tatsächlich würden bei der VSt Briefe häufig persönlich an der Pforte abgegeben. Die Pforte sei darauf organisatorisch auch eingerichtet. Es gebe mehrere Posteingangsfächer

5 für die verschiedenen Abteilungen der VSt; so auch für den für die Durchführung der Baumaßnahmen verantwortlichen Direktor der VSt. Die Briefpost für die VSt werde jeden Morgen gegen 07:30 Uhr von einem Mitarbeiter, Herrn Y. bei der Hauptpost abgeholt. Anschließend nehme er an der Pforte die dort abgegebenen Postsendungen entgegen und verteile diese zusammen mit der Post, die er von der Hauptpost abgeholt hat, im Haus. Die an der Pforte tätigen Mitarbeiter würden die bei ihnen persönlich abgegebenen Postsendungen in ein dort befindliches Postausgangsfach legen und darauf vertrauen, dass Herr Y. sämtliche Sendungen aus dem Postausgangsfach verteilt - und zwar die eingehende Post an die jeweiligen Adressaten und die für den Postausgang bestimmte Post an die für die Frankierung zuständigen Mitarbeiter. So habe auch Frau X. die Angebotsunterlagen der BGl in das für den Postausgang bestimmte Fach gelegt. Bei normalem Gang der Dinge würden Submissionsunterlagen, die als solche gekennzeichnet sind, bis zur auf dem Angebotsaufkleber genannten Uhrzeit für den Eröffnungstermin in den dort genannten Verhandlungsraum gebracht. Dies gelte für Angebotsunterlagen, die mit der Post eingehen und für Angebotsunterlagen, die der Bieter persönlich an der Pforte abgegeben hat. Am xx.xx.2015, dem Tag der Submission, sei Herr Y., aber erkrankt gewesen und von einem Kollegen vertreten worden. Dieser habe die Handhabung der eingehenden Post nicht gekannt und sei der Meinung gewesen, dass sämtliche im Postausgangsfach befindliche Post versendet werden müsse. Statt die Unterlagen der BGl in den Verhandlungsraum zu bringen, habe er sie zur Frankiermaschine gebracht. Dort seien die Angebotsunterlagen der BGl freigestempelt und an diese zurückgesandt worden. Der Nachprüfungsantrag der ASt sei unbegründet. Es liege ein anderer schwerwiegender Grund im Sinne des 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vor. Die Behandlung des Angebots der BGl sei offensichtlich fehlerhaft gewesen. Das Angebot habe seit dem an der Pforte des.. und somit im Machtbereich der VSt gelegen. Demnach hätte das Angebot bis zum Beginn des Submissionstermins am xx.xx.2015 um 10:00 Uhr im Verhandlungsraum vorliegen müssen. Dies habe die VSt durch die versehentliche Rücksendung des Angebots vereitelt.

6 Die einzige Möglichkeit, diesen Fehler aus der Welt zu schaffen, habe in der Rückversetzung des Vergabeverfahrens bestanden. 9. Mit Schreiben vom erklärte die ASt, ausweislich der von der VSt ausgereichten Unterlagen wäre eine persönliche Übergabe nur im angegebenen Raum x xx zulässig gewesen. Stattdessen habe die BGl den Umschlag mit den (angeblichen) Angebotsunterlagen an einem Sonntag, also außerhalb der üblichen Geschäftszeiten, an der Pforte der VSt abgegeben. Die nicht rechtzeitige Beförderung falle daher allein in den Risikobereich der BGl. 10. Soweit kein Geheimschutz geboten war, wurden der ASt am 02. und Auszüge aus der Vergabeakte zugesandt. 11. Mit Schreiben vom erklärte die ASt, sie habe keine Zweifel (mehr) daran, dass ein Umschlag von der BGl am an der Pforte der VSt abgegeben und am ungeöffnet durch die Poststelle der VSt an die BGl zurückgesendet worden sei. Die Rücksendung falle aber alleine in die Sphäre der BGl und nicht in die der VSt. 12. Mit Schreiben vom teilte die VSt mit, der Wertungsvorgang der aufgrund der Rückversetzung des Vergabeverfahrens eingereichten Angebote sei abgeschlossen. Aufgrund des alleinigen Wertungskriteriums des niedrigsten Preises solle der Zuschlag an die BGl erteilt werden. 13. Am hat die Vergabekammer die Firma.. zum Verfahren beigeladen. Die BGl äußerte sich mit Schreiben vom wie folgt: Der Umschlag mit dem kompletten Angebot der BGl sei am Sonntag, dem an der Pforte des abgegeben worden. Die Mitarbeiterin an der Pforte habe sich für die Entgegennahme zuständig erklärt. Sie nehme derartige Umschläge häufiger entgegen und werde für die Weiterleitung sorgen.

7 Damit sei das Angebot rechtzeitig der VSt zugegangen. Dies sei durch den Freistempelaufdruck vom auf dem im Original ungeöffnet zurückgeschickten Angebot der BGl nachgewiesen. 14. Auf die vorgenannten und weiteren Schriftsätze der Beteiligten wird im Übrigen verwiesen. 15. Am hat die Vorsitzende der Vergabekammer die 5-Wochen-Frist des 113 Abs. 1 Satz 1 GWB bis einschließlich und am bis verlängert. 16. Nachdem alle Beteiligten einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt hatten, hat die Vergabekammer am ohne mündliche Verhandlung entschieden. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 2 GWB. d) Die Kosten für die Generalsanierung des.. der VSt übersteigen den Schwellenwert von 5,186 Mio.. Die hier streitgegenständlichen Kosten für Rohbauarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von rd. x,x Mio. sind ein Fachlos dieser Maßnahme. Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt.

8 e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). f) Die ASt hat am die Rückversetzung des Vergabeverfahrens gerügt, nachdem ihr diese mit Schreiben der VSt vom mitgeteilt worden war. g) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). h) Der Feststellungsantrag ist zulässig, obwohl kein Fall der Erledigung i.s.d. 114 Abs. 2 GWB vorliegt. Mit den Hauptanträgen begehrte die ASt Primärrechtsschutz, die Feststellung der Rechtsverletzung wurde nur hilfsweise beantragt. 2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die ASt wird durch die rechtswirksame, aber nicht rechtmäßige Zurückversetzung der Ausschreibung in den Stand vor Angebotsabgabe in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB i. V. mit 17 EG VOB/A verletzt. 2.1 Die im Hauptantrag beantragte Aufhebung der mit Schreiben vom von der VSt mitgeteilten Rückversetzungsentscheidung und die Verpflichtung, der ASt den Zuschlag zu erteilen, kann von der Vergabekammer nicht ausgesprochen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeordnungen ( hier 17 EG Abs. 1 VOB/A ) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein solcher anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Aus 17 EG Abs. 1 VOB/A folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält ( 97 Abs. 7 GWB ), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit

9 der Erteilung des Zuschlags abschließt ( vgl. BGH, Beschluss vom Az.: X ZB 18/13 ). Diese Grundsätze gelten auch, wenn das Vergabeverfahren nicht völlig aufgehoben, sondern in einen früheren Stand zurück versetzt wurde. Im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung oder Zurückversetzung kann der Bieter die Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur verlangen, wenn die Aufhebung oder Zurückversetzung ohne erkennbaren sachlichen Grund erfolgte und deshalb willkürlich erscheint. Hierfür oder für eine Scheinaufhebung gibt es im vorliegenden Verfahren keinen Anhaltspunkt. Die Zurückversetzung ist rechtswirksam erfolgt. 2.2 Die Aufhebung oder Zurückversetzung ist für den Auftraggeber jedoch nur dann ohne Konsequenzen möglich und vom Bieter entschädigungslos hinzunehmen, wenn ein Sachgrund nach 17 EG Abs. 1 VOB/A vorliegt. Sofern die streitgegenständliche Zurückversetzung nicht unter die einschlägigen Tatbestände des 17 EG Abs. 1 VOB/A fällt, kann der Bieter die Feststellung beantragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist Vorliegend könnte die Zurückversetzung von 17 EG VOB/A gedeckt sein, wenn sie auf einen der Aufhebungsgründe nach 17 EG Abs. 1 VOB/A gestützt werden kann und der Aufhebungsgrund nicht von der VSt zu verantworten ist ( BGH aao, Rdnr. 25 ) Es könnte ein anderer schwerwiegender Grund i.s.d 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorliegen. Die VSt sah sich veranlasst, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurück zu versetzen, weil das rechtzeitig eingegangene Angebot der BGl versehentlich nicht bei der Submission berücksichtigt worden war und die VSt das deswegen von der BGl veranlasste Nachprüfungsverfahren fürchtete. Die VSt hatte somit einen triftigen Grund für die Zurückversetzung

10 Zwar ist die Zurückversetzung auf einen sachlichen Grund gestützt worden, dies führt jedoch nicht zur Rechtmäßigkeit der Zurückversetzung im Sinne von 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Ein zur Aufhebung der Ausschreibung anlassgebendes Fehlverhalten der VSt kann nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb nicht als schwerwiegender Grund im Sinne des 17 EG Abs. 1 VOB/A genügen, weil es die VSt andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Dies ist nach Auffassung des BGH mit dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht vereinbar, sodass berücksichtigungsfähig nur solche Mängel sind, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen ( BGH aao Rdnr. 25 ). Entsprechendes muss bei einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gelten. Unstreitig hat die BGl am Tag vor der Submission einen verschlossenen Umschlag mit dem Aufkleber Achtung Angebot! an der Pforte des.. der VSt abgegeben. Es gibt keinen vernünftigen Grund zu der Annahme, dass dieser Umschlag nicht das Angebot der BGl enthalten hätte. Dieses Angebot hätte bei normalem Lauf der Dinge bis zum Beginn der Submission in den Verhandlungsraum x xx gebracht, geöffnet und gewertet werden müssen. Dies hat jedoch die VSt vereitelt, indem einer ihrer Mitarbeiter das Angebot ebenfalls unstreitig von der Pforte aus ungeöffnet zur Poststelle der VSt brachte, wo es per Einschreiben an die BGl zurück gesendet wurde. Diesen Umstand hat die VSt zu vertreten. Wenn sie es ermöglicht, dass Angebote auch außerhalb der Dienstzeiten persönlich an ihrer Pforte abgegeben werden können, so muss sie auch dafür sorgen, dass ordnungsgemäß gekennzeichnete Angebote rechtzeitig zur Submission im Verhandlungsraum vorliegen. Die stattdessen erfolgte Rücksendung des Angebotes an die BGl hat die VSt zu verantworten. Auf ein Verschulden der VSt oder einzelner ihrer Mitarbeiter/innen kommt es hierbei nicht an. Verschuldensfragen berühren ausschließlich eventuelle, hier nicht zu entscheidende Schadensersatzforderungen ( Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht 4. Auflage RdNrn. 31,34 zu 17 EG VOB/A ). Deshalb kommt es auch auf ein eventuelles Mitverschulden der BGl nicht an Der Fehler der VSt war auch nicht mehr heilbar. Nachdem das Angebot der BGl den Machtbereich der VSt ungeöffnet wieder verlassen hatte, kam eine nachträgliche Aufnahme in die Wertung nicht mehr in Betracht ( Weyand ibr - online - Kommentar RdNr. 59 zu 14 VOB/A ).

11 Die VSt sah offenbar keinen anderen Ausweg, als das Verfahren zurück zu versetzen, um der BGl und ihrem Angebot eine neue Chance zu geben. Im Rahmen des 17 EG Abs. 1 VOB/A sind allerdings nur solche Mängel berücksichtigungsfähig, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen ( BGH a.a.o. ). Das war hier nicht der Fall. Die VSt hätte das Ergebnis des von der BGl wegen der Rücksendung ihres Angebotes mittlerweile angestrengten Nachprüfungsverfahrens abwarten und dann das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortsetzen können. Demnach war die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens aus den o.g. Gründen nicht von 17 EG Abs. 1 VOB/A gedeckt und damit nicht rechtmäßig. Die ASt, die als wenigstnehmende Bieterin ohne diese Entscheidung der VSt den Zuschlag erhalten hätte, ist durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt. 2.3 Nachdem alle Beteiligten einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt hatten, konnte die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden ( 112 Abs.1 S. 3 GWB ). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die VSt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). Zwar hat die ASt nur mit dem Hilfsantrag obsiegt. Die Hauptanträge waren aber trotz minimaler Erfolgsaussichten notwendigerweise zu stellen, da andernfalls der isolierte Feststellungsantrag unzulässig gewesen wäre. Der Hilfsantrag trat an deren Stelle und war erfolgreich. b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die ASt notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. ).

12 Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x.xxx,--. Da ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, reduziert sich die Gebühr um xxx,-- auf x.xxx,--. e) Die VSt ist von der Zahlung der Gebühr befreit ( 128 Abs.1 Satz 2 GWB i.v.m. 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG in der Fassung vom ). f) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,-- wird nach Bestandskraft dieser Entscheidung an die ASt zurück überwiesen. g) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keine Anträge gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen. Infolgedessen hat sie auch ihre Aufwendungen selbst zu tragen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...