Öffentliche Ausschreibung gem. 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A

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1 VERGABEKAMMER NORDBAYERN Beschluss vom , Az. 320.VK /00 Stichworte: Feststellungsantrag 114 Abs. 2 Satz 2 GWB Antragsbefugnis 107 Abs. 2 GWB fehlende rechtsverbindliche Unterschrift 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A Nachprüfungsantrag: Fa. (Antragstellerin ASt); Vergabestelle: (Vergabestelle VSt ); Bauvorhaben: Neubau Fachlos: Kabelverlegung Los. Vergabeverfahren: Öffentliche Ausschreibung gem. 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden Beschluss: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf xxxx DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Sachverhalt: 1. Die VSt schrieb im Zuge des Neubaus der die Verlegung von kabeln für das Los öffentlich nach 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aus. Die Absendung der Bekanntmachung an den Bayerischen Staatsanzeiger und an das Bundesausschreibungsblatt erfolgte per Fax, datiert mit xx.xx Die Angebotseröffnung fand am xx.xx.2000 statt. 26 Firmen, darunter auch die ASt, haben sich am Wettbewerb beteiligt. Hausanschrift Postfachanschrift Telefon Zentr. Telefax Zentr. -Adresse Bankverbindung Öffentliche Verkehrsmittel Promenade 27 (Schloß) Postfach 6 06 Vermittlung (09 81) poststelle@ Staatsoberkasse Ansbach Bushaltestellen Schloßplatz Ansbach Ansbach (09 81) 53-0 und reg-mfr.bayern.de Sparkasse Ansbach oder Bahnhof der Stadt- und BLZ Regionallinien

2 Die ASt hat gegenüber der VSt am schriftlich gerügt. Sie habe entsprechend des bekannt gegebenen Ausschreibungsergebnisses vom das günstigste Angebot unterbreitet. Dennoch müsse sie aufgrund der Äußerungen der VSt vor wenigen Tagen damit rechnen, dass ihr der Zuschlag VOB-widrig nicht erteilt würde. 3. Mit Fax vom , hier eingegangen um Uhr, beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und begründet dies sinngemäß wie folgt: Sie - die ASt - besitze die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit und verfüge über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel, um die Kabelverlegungsarbeiten ausführen zu können. Die Wertung der VSt, sie besitze diese Eignung nicht, sei unzutreffend. Da sie im Ausschreibungsverfahren das kostengünstigste Angebot abgegeben hätte, wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. 4. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag der VSt per Fax am um Uhr zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 5. Mit Fax vom , hier eingegangen um Uhr, hat die VSt der Vergabekammer und der ASt mitgeteilt, dass sie die Ausschreibung aufgrund 26 Nr. 1 b) und c) VOB/A aufgehoben hat. 6. Mit Schreiben vom beantragt die ASt, 1. festzustellen, dass sie durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Bieterrechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde. 2. ihre anwaltliche Vertretung gemäß 128 Abs. 4 GWB seit für notwendig zu erklären. 3. die Kosten des Verfahrens der VSt aufzulegen. Soweit ihr Schriftsatz vom zunächst darauf gerichtet war, die VSt zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, erklärt sie diesen Antrag wegen der nunmehrigen und nachträglichen Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die VSt für erledigt und beantragt gleichzeitig festzustellen, dass auch unter Zugrundelegung des mit ihrem Schriftsatz vom dargelegten Sachverhaltes eine Rechtsverletzung durch die VSt vorgelegen hat.

3 - 3 - Zudem beantragt die ASt Akteneinsicht nach 111 Abs. 1 GWB. Mit Schreiben vom hat die VSt die Vergabeakten vorgelegt und beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen und der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die VSt begründet dies u.a. damit, dass bei dem Angebot der ASt die rechtsverbindliche Unterschrift auf dem Vordruck Angebot fehle und schon deshalb das Angebot der ASt nicht zum Zuge kommen könne. Mit Schreiben der Vergabekammer vom / wurden der ASt die Stellungnahme der VSt und eine Kopie der Vergabeakten übersandt, soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimschutz geboten war. Mit Schreiben vom bestreitet die ASt das Fehlen der rechtsverbindlichen Unterschrift auf dem Vordruckangebot. Am wiederholt die VSt ihr Vorbringen der fehlenden Unterschrift auf dem Vordruckangebot, was mit Schreiben vom die ASt erneut bezweifelt. Begründung: 1. Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren örtlich und sachlich zuständig. Die Vergabestelle ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr.1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit 2 Abs. 1 der Vergabeverordnung (VgV) den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Der Schwellenwert von 5 Mio. EU- RO für die Gesamtmaßnahme Neubau wird überschritten ( veranschlagte Gesamtkosten rd. xxx Mio. DM ). Die hier streitgegenständlichen Kabelverlegungsarbeiten für das Los sind ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. 2. Der Nachprüfungsantrag vom ist unzulässig, da der ASt die nach 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis fehlt. a) Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist auch im Rahmen eines Feststellungsantrages nach 114 Abs. 2 S. 2 GWB antragsbefugt nur ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hatte und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschrif-

4 - 4 - ten geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck vor allem des zuletzt genannten Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf eine Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann ( OLG Düsseldorf Az. Verg 5/99; Bay- ObLG, Az. Verg 12/00 ). Dies ist vorliegend gegeben. Der ASt ist durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften kein Schaden entstanden, weil sie selbst dann keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wenn die geltend gemachten Vergabeverstöße ausgeräumt worden wären. Lässt man die von der ASt geltend gemachten Vergabeverstöße, sie sei zu Unrecht wegen mangelnder Eignung nicht berücksichtigt worden und die VSt hätte die öffentliche Ausschreibung nicht aufheben dürfen, außer Acht, so käme dennoch eine Zuschlagserteilung aus zwingenden anderen Gründen nicht in Betracht, denn auch ohne diese angegriffenen Verstöße liegt kein zuschlagfähiges Angebot der ASt vor. Dies ist jedoch grundlegende Voraussetzung, um eine Rechtsverletzung im Sinne von 107 Abs. 2 GWB geltend machen zu können. b) Das Angebot der ASt war nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A schon wegen formeller Mängel von der Wertung auszuschließen, da es nicht 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/A entsprach. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/A müssen Angebote mit rechtsverbindlicher Unterschrift versehen sein. Die Vorschrift läßt offen, an welcher Stelle der Angebote, die regelmäßig eine ganze Reihe von Bestandteilen aufweisen, die Unterschrift anzubringen ist. Deshalb fügen viele Auftraggeber den Vergabeunterlagen ein Formblatt Angebot bei, durch dessen Gestaltung sichergestellt wird, dass die darauf angebrachte Unterschrift sich auf das gesamte Angebot bezieht ( Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, A 21 Rdn. 3 ) Im vorliegenden Fall hat die VSt in den Vergabeunterlagen festgelegt, dass das Angebot auf dem Formblatt Angebotsschreiben ( Ang StB ) unterschrieben sein muss. In Nr. 9 dieses Formblattes wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Angebot als nicht abgegeben gilt, wenn das Angebotsschreiben nicht rechtsverbindlich unterschrieben ist. Damit hat der Auftraggeber klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass eine Unterschrift an anderer Stelle nicht ausreicht. Im vorliegenden Fall ist das Formblatt Angebotsschreiben ( Ang StB ) der ASt nicht unterschrieben. Eine Berichtigung dieses Formfehlers, d.h. ein Nachholen der Unterschrift an der richtigen Stelle käme eventuell in Betracht, wenn zweifelsfrei erkennbar wäre, dass sich die an falscher Stelle befindliche Unterschrift auf das gesamte Angebot beziehen soll ( Heiermann Riedl Ru-

5 - 5 - sam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, A 25 Rdn. 129 ). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Aus der Unterschrift der ASt unter dem Leistungsverzeichnis, der Ergänzung der Bewerbungsbedingungen und der Erklärung zur Bekämpfung der Schwarzarbeit kann nicht gefolgert werden, dass dem Angebot die im Formblatt Angebotsschreiben ( Ang StB ) festgelegten Erklärungen zur Zuschlagsfrist und die unter Nr. 5 genannten Vertragbedingungen zugrunde liegen. Deshalb war das Angebot der ASt schon bei der ersten Wertungsstufe wegen formeller Mängel auszuschließen. Der geltend gemachte Vergabeverstoß kann daher für einen Schaden der ASt nicht ursächlich gewesen sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, da die ASt unterlegen ist. Die Gebühr ist im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme des Angebots der ASt von netto DM xxxxxx,-- mit dem Mindestsatz von xxxx.-- DM anzusetzen ( 128 Abs. 2 S. 2 GWB). Da der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen wurde, war eine Sachprüfung und eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Aufgrund des dadurch bedingten geringeren personellen und sachlichen Aufwandes der Vergabekammer wird die Gebühr auf xxxx- DM festgesetzt. Die Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von xxxx DM verrechnet. Der übersteigende Betrag von xxxx DM wird nach Bestandskraft dieses Bescheides an die ASt zurücküberwiesen. 4. Die Entscheidung konnte nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wurde. Rechtsmittelbelehrung: