VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt

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1 VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt 69 d VK - 31/2006 Leitsätze Spruchkörper: Darmstadt Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Verkündungsdatum: Aktenzeichen: 69d VK 31/2006 Typ des Spruchkörpers: Ort: Bundesland: Vergabekammer Darmstadt Hessen Entscheidungserhebliche Normen: 97 Abs. 7 GWB, 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. a), 25 Nr. 2 Abs. 1VOL/ A Typ der Entscheidung: Sofortige Beschwerde: Beschluss ja Entscheidung OLG Frankfurt/ Main: , Az: 11 Verg 8 u. 9/ 06 Leitsätze siehe dort. Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren wegen Vergabe der Ausführung der Unterhalts-, Glas-, Rahmen- und Lampenreinigung im Behördenzentrum xxx, Offenes Verfahren Nr. xxx/05

2 Seite 2 von 8 hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt nach mündlicher Verhandlung vom und vom durch den Vorsitzenden Dipl.-Ing. Jung die hauptamtliche Beisitzerin ROR in Jensen-Löbl den ehrenamtlichen Beisitzer RD Lippert am beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. 3. Die Verfahrenskosten werden auf 2.600,00 EUR festgesetzt. 4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur Rechtsverfolgung/ Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu erstatten. Gründe: I. 1.) Der Antragsgegner (nachfolgend: Ag) veranlasste im Oktober 2005 die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zur Unterhalts-, Glas- und Rahmen-, Lampenreinigung im Behördenzentrum Xxx im offenen Verfahren gem. Abschnitt 2 VOL/ A, mit einem Auftragsvolumen von EUR auf 5 Jahre, die nach einer Rüge eines Bieters gestoppt und im Februar 2006 mit überarbeiteten Vergabeunterlagen fortgeführt wurde. In der Bekanntmachung sowie in den Verdingungsunterlagen wurden die Bieter aufgefordert, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit eine Liste mit den wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten gleichartigen (das mit den Verdingungsunterlagen versandte Muster der Referenzliste spricht von vergleichbaren) Leistungen unter Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeiträume sowie der öffentlichen bzw. privaten Auftraggeber beizufügen. Die Nennung der Größe der gereinigten Objekte wird hingegen nicht ausdrücklich verlangt. Als Wertungs-/ Zuschlagskriterien sehen die Verdingungsunterlagen den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot vor, wobei der Preis zu 80% und die Leistung an gereinigten Quadratmetern pro Stunde und Reinigungskraft zu 20 % den Ausschlag geben soll

3 Seite 3 von 8 2.) Die Antragstellerin (nachfolgend: Ast) reichte fristgerecht ein Angebot ein. In der beigefügten Referenzliste führte sie 7 Adressen mit Objekten auf, von denen nur eines von der Größe her mit dem zu reinigenden Objekt der Ausschreibung vergleichbar war. Eine Differenzierung der Referenzen im Hinblick auf die drei Reinigungsarten wurde nicht vorgenommen. Nach Auswertung der Angebote lag die Ast preislich an 1. Stelle; die Beigeladene (nachfolgend: Bgl.) an 2. Stelle. 3.) Mit Schreiben vom informierte der Ag die Ast nach 13 VgV darüber, dass nicht sie, sondern die Bgl. den Auftrag erhalten solle. Das Angebot der Ast habe nicht berücksichtigt werden können, weil die notwendige Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht gegeben sei. Dies habe die Abfrage bezüglich der kleineren Referenzobjekte ergeben und auch hinsichtlich des von der Größe her vergleichbaren Objekts bei entsprechender Nachfrage sei bestätigt worden, dass eine eigenverantwortliche, zuverlässige Reinigung nicht zu erwarten sei. Hiergegen wandte sich die Ast am und rügte, dass durch ihre Nichtberücksichtigung ihre Rechte auf eine vergaberechtlich einwandfreie Bewertung ihres Angebots verletzt seien und verlangt eine Wertung ihres Angebots. Die Prognose, dass die Ast nicht die notwendige Eignung zur einwandfreien Durchführung des Auftrages besitze, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und im Ergebnis unzutreffend. Die Zuverlässigkeitsprüfung entspräche nicht den gesetzlichen und in der VOL/ A verankerten Regeln. Die vorgelegten Referenzen würden ordnungsgemäße Reinigungsleistungen bestätigen. Aussagen des Ansprechpartners des von der Größe her vergleichbaren Objekts müssten konkretisiert werden. Die Umstände, die die fehlende persönliche und fachliche Eignung belegen sollen, müssten aus sicherer Quelle stammen, hier liege der zu rügende Verdacht nahe, dass sich die Vergabestelle auf ungeprüfte Gerüchte verlassen habe. Mit Schreiben vom erwiderte der Ag der Ast, dass die Bieter in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen aufgefordert gewesen seien, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit eine Liste mit den wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten gleichartigen Leistungen unter Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeiträume sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber beizufügen. Dies entspreche 7a Abschnitt 2 VOL/ A. Rückfragen bei den von der Ast genannten Ansprechpartnern in den Referenzobjekten hätten das im Schreiben vom erläuterte Ergebnis gehabt

4 Seite 4 von 8 Die Ast stellte daraufhin mit Schreiben vom einen Nachprüfungsantrag gem. 107 ff. GWB und beantragte, der Ast den Zuschlag für die ausgeschriebene Beschaffungsmaßnahme der Ausführung der Unterhalts-, Glas-, Rahmen- und Lampenreinigung im Behördenzentrum Xxx zu erteilen, hilfsweise den Ag zu verpflichten, das Angebot der Ast vom zu berücksichtigen und zu werten. Zur Begründung vertieft sie den wesentlichen Inhalt der im Rügeverfahren gewechselten Schriftsätze. Sie rügt, dass sie zu Unrecht nicht den Zuschlag für den Auftrag erhalten soll, sondern die Bgl. Durch die Nichtberücksichtigung drohe ihr ein Schaden in Höhe des entgehenden Gewinns, den sie bezogen auf den Mittellohn - mit 4% der für diesen aufzuwendenden Kosten kalkuliert habe. Sie gehe davon aus, dass wirtschaftlichste Angebot abgegeben zu haben, weswegen ihr der Zuschlag zu erteilen sei. 4.) Mit Beschluss vom wurde dem Ag der Nachprüfungsantrag zugestellt. Mit Schriftsatz vom beantragte der Ag, den Antrag zurückzuweisen und der Ast die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine im Verlauf des Rügeverfahrens gemachten Angaben und führt aus, dass die telefonisch durchgeführte Abfrage der vom Ast vorgelegten Referenzen keine ausreichende Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gerade auch für die Reinigung größerer Objekte ergeben habe, auf die es dem Ag aber maßgeblich ankomme. Die verwendeten Informationen stammten aus sicherer Quelle, da sie auf die von der Ast vorgelegte Referenzliste gestützt worden sei, insofern sei keine Entscheidung auf unzutreffender Tatsachengrundlage getroffen worden. Weitere Aufklärungsmaßnahmen zur Klärung von Zweifeln nach 24 Nr. 1(1) VOL/ A seien nicht erforderlich. 5.) Mit Beschluss vom wurde die Bgl. hinzugezogen. In ihrer Stellungnahme rekapituliert sie nur den bisherigen Verfahrensablauf und ist im Übrigen der Meinung, die Ast sei zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. 6.) Nach Durchführung der ersten mündlichen Verhandlung am hob der Ag mit Schriftsatz vom das Ausschreibungsverfahren mit der Begründung auf, dass es auf Grund der seitens des Ag nicht näher erläuterten gleichartigen Leistung zu Fehlinterpretationen auf Seiten der - 5 -

5 Seite 5 von 8 Bieter gekommen sei; deshalb liege ein schwerwiegender Mangel hinsichtlich des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots vor. Daher habe das Verfahren gem. 26 Nr. 1 Buchst. d) VOL/A aufgehoben werden müssen. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage erklärte er das Nachprüfungsverfahren seinerseits für erledigt. 7.) Hiergegen wendet sich die Ast mit Schriftsatz vom Sie ist der Meinung, dass die Voraussetzungen zur Aufhebung der Ausschreibung gem. 26 VOL/A nicht vorliegen. Ein erheblicher Vergaberechtsverstoß im Rahmen der Ausschreibung der Leistung wegen Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots liege nicht vor, insbesondere könne dies nicht aus den in der mündlichen Verhandlung deutlich gewordenen Interpretationsspielräumen bei der Ausfüllung der Begriffe gleichartig / vergleichbar geschlossen. werden. Eine Aufhebung der Ausschreibung könne vielmehr eine Verletzung von bieterschützenden Bestimmungen i. S. v. 97 Abs. 7 GWB darstellen, in dem die über 4 VgV anwendbaren Verfahrensvorschriften über die Aufhebung einer Ausschreibung nach 26 VOL/ A nicht eingehalten wurden. Letztere sollten gerade verhindern, dass die Maßnahme der Aufhebung einer Ausschreibung nicht als Maßnahme der Diskriminierung einzelner Bieter missbraucht werden könne. Eine rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung führe nicht zwingend zur Erledigung eines zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens. Mache ein Antragsteller im anhängigen Nachprüfungsverfahren geltend, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig sei, so sei nach der Rechtsprechung des BGH die Aufhebungsentscheidung auf seine Rüge hin zu überprüfen und ggfs. aufzuheben. Die Ast beantragt daher, 1. die Aufhebungsentscheidung des Ag vom aufzuheben, 2. die Ast erhält den Zuschlag für die im offenen Vergabeverfahren unter der Nr. xxx/05 ausgeschriebenen Beschaffungsmaßnahme Ausführung der Unterhalts-, Glas-, Rahmen- und Lampenreinigung im Behördenzentrum Xxx. Hilfsweise zum Antrag zu den Ag zu verpflichten, das Angebot der Ast vom zu berücksichtigen und zu werten

6 Seite 6 von 8 Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Anträge beantragt sie, 4. festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung des Angebots der Ast vom rechtswidrig war und die Ast in ihren Rechten verletzt hat. Der Ag beantragt, die Anträge kostenpflichtig zurückzuweisen. Er trägt mit Schriftsatz vom nochmals vor, dass durch die unzureichende Definition dessen, was unter gleichartiger Leistung zu verstehen sei, Zweifel bei den Bietern entstanden seien, welche Angaben anerkannt würden, weshalb ein Festhalten an dem Verfahren einen Verstoß gegen das Transparenzgebot bedeutet hätte, dies sei in jedem Fall ein schwerer Mangel i. S. von 26 Nr.1 VOL/ A. Daher sei auch die Aufhebung nicht rechtswidrig gewesen und der Nachprüfungsantrag habe sich erledigt. Die Bgl. hat keinen Antrag gestellt und sich schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung nur kurz zur Sache geäußert. Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die o. a. Schriftsätze und die mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer sowie die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen eines Nachprüfungsantrags ( 100 Abs. 1, 107, 108 GWB) sind gegeben. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt ( 107 Abs. 2 GWB), denn sie hat ein Interesse am Auftrag, das sie durch die Abgabe eines Angebots deutlich gemacht hat. Sie macht eine Verletzung von Rechten nach 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Bieterrechten, insbesondere ihrer Chance auf den Zuschlag beeinträchtigt zu sein. Sie ist auch ihrer Pflicht zur unverzüglichen Rüge mit ihrem Schreiben vom bzw nachgekommen. Da ihr Sachvortrag eine Rechtsverletzung zu Lasten ihrer Zuschlagschancen und damit einen wirtschaftlichen Schaden zumindest als möglich erscheinen lässt, sind die Voraussetzungen des 107 Abs. 2 GWB erfüllt

7 Seite 7 von 8 2. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet. Eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass dem Antrag auf Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung überhaupt stattgegeben werden könnte, ist die Wertbarkeit des Angebotes der Ast. Denn es fehlt am Rechtsschutzinteresse schon für den Antrag auf Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung, wenn die Ast ohnehin im Vergabeverfahren, dessen Fortführung sie begehrt, zwingend auszuschließen ist. Ihr Angebot ist einer Wertung aber nicht zugänglich und damit von vornherein nicht zuschlagsfähig, sondern wegen des Fehlens geforderter Nachweise auszuschließen. Der Nachprüfungsantrag ist somit jedenfalls unbegründet. Es fehlen die gem. Vergabebekanntmachung vorzulegenden Referenzen für zwei der ausgeschriebenen Reinigungsarten, damit entspricht das Angebot nicht dem 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt. Gemäß 25 Nr. 2 Abs.1 VOL/A 2. Abschnitt sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Dem Angebot der Ast darf vor diesem Hintergrund der Zuschlag nicht erteilt werden. Sie hat nämlich ihre fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht in der nach den Vergabebedingungen des Ag geforderten Art und Weise nachgewiesen (OLG Düsseldorf, B. v VII- Verg 76/ 03)-). Die Vergabebedingungen der Ag schreiben vor, dass die Bieter zum Nachweis der zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderlichen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit mit dem Angebot Nachweise in Form einer Referenzliste vorzulegen haben, aus der sich die wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten gleichartigen Leistungen unter Angabe des Rechnungswertes, des Ausführungszeitraumes sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber entnehmen lassen. Ihre Grundlage findet diese Anforderung in 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt. Diese Vorschrift gestattet es dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich vom Bieter zum Nachweis seiner wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit die vorstehend aufgeführten Angaben zu fordern. Der Ag ist an diese Nachweisanforderung gebunden, weder kann er nach der Bekanntmachung noch zusätzliche oder andere Belege fordern, noch kann er den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten, beides liefe dem Gebot der Transparenz ( 97 Abs. 1 GWB) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber ( 97 Abs. GWB) zuwider (OLG Düsseldorf a.a.o.). Die Ast hat den Anforderungen der Ag zum wirtschaftlichen und fachlichen Eignungsnachweis nicht entsprochen. Sie hat in ihrer Referenzliste lediglich Angaben zu in der Vergangenheit gereinigten Objekten gemacht, ohne näher wie dies von einem Teil der anderen Bieter durchaus vorgenommen wurde - auf alle ausgeschriebenen Reinigungsarten Unterhalts- Glas- Lampen-/ Rahmenreinigung einzugehen und die Referenzen hierfür entsprechend aufzuschlüsseln

8 Seite 8 von 8 Unmittelbar aus 97 GWB ergibt sich, dass Bieterangaben grundsätzlich vollständig sein müssen, denn nur in jeder Hinsicht - nicht nur z.b. hinsichtlich der Preise - vergleichbare Angebote ermöglichen eine sinnvolle Wertung im Bieterwettbewerb (BGH, B. v VergabeR 2003, 313). Dass sich die von der Ag geforderten Angaben zu in den vergangenen drei Jahren erbrachten gleichartigen Leistungen in jedem Fall auf alle genannten Reinigungsarten beziehen mussten, liegt auf der Hand, da nur auf diese Weise aussagefähige Nachweise zur erforderlichen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auf allen Ebenen zu erbringen waren. Gemäß 25 Nr.2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt war die Ast mit ihrem Angebot damit zwingend auszuschließen. Der Nachweis der Eignung im Sinne von 7a Nr.2, 25 Nr.2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt fällt nämlich nicht unter den Begriff der Angaben und Erklärungen, damit war eine Ermessensentscheidung des Ag nach 25 Nr. 1 Abs.2 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt ausgeschlossen ( OLG Düsseldorf a. a. O m. w. N.). Der Nachprüfungsantrag war daher bereits deshalb zurückzuweisen, weil das Angebot der Ast zwingend auszuschließen war. Nur am Rande sei erwähnt, dass dies gleichermaßen auf das Angebot der Bgl. zutrifft (fehlende Rechnungswerte und Leistungszeiträume). III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen, weil sie mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1, Abs.4 S.2 GWB). Die Höhe der Gebühren der Vergabekammer bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gebühren und deren Höhe haben die Vergabekammern des Bundes eine Gebührentabelle erstellt. Diese Tabelle legt den durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des jeweiligen Gegenstandswertes zugrunde. Die Vergabekammer Hessen hält die Tabelle für sachgerecht und legt sie ihrer Gebührenfestsetzung zugrunde. Aufgrund des streitgegenständlichen Wertes des Angebots der Antragstellerin ist deshalb eine Gebühr von 2.600,00 EUR anzusetzen.