VERGABEKAMMER. Beschluss. des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt. 69 d VK 62/2005. In dem Nachprüfungsverfahren

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1 VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt 69 d VK 62/2005 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren 1. der Firma, vertreten durch die Geschäftsführer Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen 2. das Land Hessen, vertreten durch, - Antragsgegner und Vergabestelle - Verfahrensbevollmächtigte: wegen der Vergabe von Metallbauarbeiten Verglasungsarbeiten, Fassade/Sonnenschutz-Eingangshalle für die Baumaßnahme Erweiterung Haus,, Klinikum

2 Seite 2 von 11 hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt nach mündlicher Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Dipl.-Ing. Jung die hauptamtliche Beisitzerin ROR in Mania den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Theil am beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. 3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden auf 2.600,-- EUR festgesetzt. 4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu erstatten. 5. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners war erforderlich. Gründe: I. Der Antragsgegner veranlasste am die Bekanntmachung der europaweiten Ausschreibung der Metallbau- und Verglasungsarbeiten, Fassade/Sonnenschutz Eingangshalle für die Baumaßnahme Erweiterungsbau Haus, Klinikum Die Antragstellerin gab am ein Angebot in Höhe von Brutto ,27 EUR ab. Insgesamt wurden fünf Angebote abgegeben, von denen vier wegen Unvollständigkeit von der Wertung ausgeschlossen wurden.

3 Seite 3 von 11 Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, das Vergabeverfahren sei nach 26 Nr. 1 Buchstabe a) und c) VOB/A aufgehoben worden. Ihr Angebot sei vollständig und gebe keinen Anlass zur Beanstandung. Allerdings läge ihr Wettbewerbsbeitrag mit einer nachgerechneten Summe von ,27 EUR erheblich über den zur Verfügung stehenden Bauausgabemitteln, zusätzliche Mittel würden nicht zur Verfügung gestellt. Noch am selben Tag übersandte der Antragsgegner der Antragstellerin ein weiteres Schreiben mit dem Inhalt: Meine Äußerung, Ihr Angebot war vollständig, und gab keinen Anlass zu Beanstandungen, nehme ich zurück. Im Folgenden führte er aus, das Angebot der Antragstellerin müsse ausgeschlossen werden, da sie nicht gemäß Ziff der weiteren besonderen Vertragsbedingungen Verfügbarkeit und Eignung der vorgesehenen Nachunternehmer nachgewiesen habe. Entgegen dem Aufhebungsschreiben gelte deshalb nicht nur 26 Nr. 1 Buchstabe c sondern auch 26 Nr. 1 Buchstabe a) VOB/A. Das Angebot der Antragstellerin entspreche nicht den Bedingungen der Ausschreibung und sei daher von dem Wettbewerb auszuschließen. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom die Aufhebung, da hierfür kein Grund vorgelegen habe. Gemäß telefonischer Auskunft betrage das bewilligte Budget ,-- EUR, diese Summe werde durch ihr Angebot lediglich um ca. 5 % überschritten; die Aufhebung der Ausschreibung sei bei dieser geringen Überschreitung nicht gerechtfertigt. Der Ausschluss wegen fehlender Nachweise betreffend die vorgesehenen Nachunternehmer sei nicht gerechtfertigt, da diese Nachweise nicht in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt worden seien. Der Antragsgegner erwiderte hierauf mit Schreiben vom im Wesentlichen, für die ausgeschriebene Leistung seien zunächst ,-- EUR veranschlagt worden. Die zu erwartenden Kosten seien jedoch mit ,-- EUR berechnet worden, bereits hieraus habe sich eine Überschreitung der zur Verfügung stehenden Bauausgabemittel von ,-- EUR ergeben. Durch Einsparungen an anderer Stelle hätten die ,-- EUR bereitgestellt werden und das Offene Verfahren gestartet werden können. Weitere Mehrkosten in einer Größenordnung von ,27 EUR, um der Antragstellerin den Auftrag erteilen zu können, seien jedoch nicht möglich.

4 Seite 4 von 11 Am forderte der Antragsgegner die Antragstellerin und weitere Bieter zur Abgabe von Angeboten im Verhandlungsverfahren auf. Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom unter Vertiefung ihres Rügevorbringens einen Nachprüfungsantrag und beantragte mit Schriftsatz vom , 1. anzuordnen, die Aufhebung des Offenen Verfahrens rückgängig zu machen, das Offene Verfahren fortzusetzen und dort den Zuschlag unter Berücksichtigung der Rechtaufaasung der Vergabekammer zu erteilen; 2. dem Antragsgegner die Erteilung des Zuschlages im Verhandlungsverfahren zu untersagen; 3. hilfsweise, festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt habe, 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß 128 Abs. 4 für notwendig zu erklären, 5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen. Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom , 1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen, 2. die anwaltliche Bevollmächtigung durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären. Zur Begründung führte er aus, das Offene Verfahren sei zu Recht gem. 26 Nr. 1 Buchstabe a) VOB/A aufgehoben worden, weil kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben worden sei. Das Angebot der Antragstellerin habe den Zuschlag insbesondere wegen verspäteter Nachweise zum Nachunternehmereinsatz und widersprüchlicher Nachunternehmerangaben nicht erhalten können und die Aufhebung sei auch wegen fehlender Finanzmittel gerechtfertigt.

5 Seite 5 von 11 Die Antragstellerin habe das Leistungsverzeichnis nicht wie gefordert ausgefüllt, so habe bei verschiedenen Positionen die geforderte Angabe des Typs gefehlt. Bei den Positionen und (S. 161 und 169) - des LV s Überspannungsableiter für Verteilungseinbau seien die Angaben ca. 63 Ampere bzw. 2/3 unklar. Bei diesen Positionen fehle auch jeweils die Typangabe für die zu verwendenden Blei-Akkus (S. 162 und SNN oder SKN ); bei der Position Unterverteilung Sonnenschutz (S. 175) sei bei Fabrikat/Typ lediglich Siemens eingetragen, ebenso enthalte auch die Position Motorsteuergerät (S. 178) unter Fabrikat/Typ lediglich die Angabe Somfy. Die Antragstellerin führte hierzu mit Schriftsätzen vom , und aus, Nachweise zum Nachunternehmereinsatz seien in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nicht gefordert worden. Ein Ausschluss ihres Angebots sei auch nicht wegen fehlender Fabrikations- und Leistungsangaben gerechtfertigt. Die Angabe ca. 63 A sei auf die ebenfalls mit ca. bezeichneten Anforderungen im Leistungsverzeichnis zurückzuführen. Die Anzahl der Antriebe mit 2/3 sei eindeutig als 2 bzw. 3 und nicht als eine Bruchzahl zu verstehen. Hinsichtlich der Bleiakkus der Firma SUN existierten keine Typbezeichnungen, diese seien vielmehr über die vom Antragsgegner genannten Leistungen zu definieren. Bei dem in der Position genannten Sockelrahmen/ Standsockel gebe es ebenfalls keine Typangabe, vielmehr handele es sich um ein Sonderbauteil, einen Rahmen, der je nach Anforderungen konfektioniert werde. Die Angabe des Herstellers Siemens sei daher ausreichend. Bei dem Fabrikat Somfy für die Sicherung des Motorausganges handele es sich um ein Steuerelement mit verschiedenen Anforderungen, die sich erst aus dem Leistungsverzeichnis ergäben, auch hier existiere keine Typenbezeichnung. Das angebotene Motorsteuergerät werde durch ein entsprechendes Schnittstellenmodul für die Ansteuerung mittels CAN-Bus ergänzt, für dieses Sonderbauteil gebe es keine Typenbezeichnung. Am fand eine mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer mit ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage statt. Die Antragstellerin wiederholte ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom , der Antragsgegner stellte die Anträge aus dem Schriftsatz vom

6 Seite 6 von 11 In nachgelassenen Schriftsätzen vertieften die Parteien ihr Vorbringen, insbesondere in Bezug auf die in einzelnen Positionen nach Auffassung des Antragsgegners fehlenden Typangaben. Die Antragstellerin trug vor, die Firma Siemens führe lediglich einen einzigen Standverteiler, der entsprechend den jeweils geforderten Spezifikationen näher definiert werde. Auf der Internetseite der Fa. Siemens finde sich eine einzige Unterrubrik für die sog. Standverteiler; der jeweilige Internetnutzer könne die spezifischen Anforderungen angeben und erhalte anschließend das seinen Wünschen entsprechende Produkt, das keine besondere Typenbezeichnung habe. Der Antragsgegner verwies mit Schriftsatz vom auf den Produktbaum der Seite Siemens A & D, wonach für den Unterverteiler drei Standschranktypen in Betracht kämen. Die Angabe Siemens im Angebot der Antragstellerin lasse also weder erkennen, ob diese überhaupt einen zur Unterverteilung geeigneten Standschrank, noch, welchen der generell geeigneten Standschranktypen der Siemens AG die Antragstellerin angeboten habe. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer sowie die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen eines Nachprüfungsantrags ( 100 Abs. 1, 107, 108 GWB) sind gegeben. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt ( 107 Abs. 2 GWB), denn sie hat ein Interesse am Auftrag, das sie durch die Abgabe eines Angebots deutlich gemacht hat. Sie macht eine Verletzung von Rechten nach 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihrer Chance auf den Zuschlag beeinträchtigt zu sein. Sie ist auch ihrer Pflicht zur unverzüglichen Rüge mit ihrem Schreiben vom nachgekommen. Da ihr Sachvortrag eine Rechtsverletzung zu Lasten ihrer Zuschlagschancen und damit einen wirtschaftlichen Schaden zumindest als möglich erscheinen lässt, sind die Voraussetzungen des 107 Abs. 2 GWB erfüllt.

7 Seite 7 von Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet. Eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass dem Antrag auf Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung überhaupt stattgegeben werden könnte, ist die Wertbarkeit des Angebotes der Antragstellerin. Das Angebot war jedoch wegen des Fehlens geforderter Erklärungen auszuschließen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners fehlten allerdings nicht geforderte Nachweise zur Eignung und Verfügbarkeit der vorgesehenen Nachunternehmer, denn derartige Nachweise waren in der Aufforderung zur Abgabe des Angebots nicht genannt, worauf die Antragstellerin zu Recht hingewiesen hat. Auch aus Ziff der Besonderen Vertragsbedingungen lässt sich eine solche Aufforderung nicht entnehmen, denn hierin ist lediglich die Folge ( wird ausgeschlossen ) für den Fall des Nichtvorlegens genannt, nicht jedoch die Aufforderung, dass und welche Nachweise überhaupt zu erbringen sind. Das Angebot der Antragstellerin entspricht jedoch wegen des Fehlens der Typbezeichnung für die unter enthaltene Position Unterverteilung nicht dem 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und ist daher nach 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 auszuschließen. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot zu dieser Position unter der Zeile Fabrikat/Typ lediglich Siemens eingetragen, ohne jedoch einen Typ oder eine Fabrikationsnummer dieses Herstellers zu benennen. In ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung hat sie hierzu ausgeführt, die Firma Siemens führe lediglich einen einzigen Standverteiler, der entsprechend den jeweils geforderten Spezifikationen näher definiert werde. Indem Schriftsatz vom hat sie hierzu auch auf die Internetseite der Fa. Siemens verwiesen. Die Seite, die tatsächlich www2.automationsiemens.com heißt, enthält unter dem Pfad Elektrische Installationstechnik - ALPHA - einen Standverteiler ALPHA 630-DIN. Wie im Schriftsatz des Antragsgegners vom ausgeführt und durch entsprechende Ausdrucke belegt, werden auf der Seite mall.automation.siemens.com aber auch weitere Standschranktypen des Herstellers Siemens angeboten. Ob das Modell ALPHA 630 DIN oder eines der anderen von dem Antragsgegner genannten Modelle für die ausgeschriebene Position in Frage kam, kann von der Kammer nicht beurteilt werden. Die Antragstellerin hat es jedoch versäumt, entweder den Standverteiler ALPHA 630 DIN oder eines der anderen Modelle bei der Position anzugeben, um den Anforderungen der Ausschreibung nachzukommen.

8 Seite 8 von 11 Die fehlende Nennung eines Typs im Angebot der Antragstellerin, obwohl dies im Leistungsverzeichnis gefordert war, führt dazu, dass ihr Angebot nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A ausgeschlossen werden musste. Zwar mag es zutreffen, dass der geforderte Qualitätsstandard auch durch die detaillierten Vorgaben des Leitungsverzeichnisses definiert sind, exakte Typenangaben daher entbehrlich sind. Dennoch hat der Antragsgegner diese exakten Angaben verlangt, um prüfen zu können, ob die angebotenen Produkte den ausgeschriebenen Erfordernissen gerecht werden. Nach dem Wortlaut des 25 Nr. 1 Abs. (1) VOB/A ( ausgeschlossen werden ) hat der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen auch kein Recht zu einer großzügigen Handhabung, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert daran auch der Umstand nichts, dass 21 Nr.1 Abs. 1 VOB/A nur als Sollvorschrift formuliert ist. Der Ausschlusstatbestand des 25 Nr. 1 Abs. (1) Buchstabe b) VOB/A ist daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (vgl. BGH, Beschl. v X ZB 43/02 -, abgedruckt z.b. in VergabeR 3/2003, 313 ff., 317 f.; BGH, B. v X ZB 7/04 - in VergabeR 4/2004, 473 ff., 476). In letzterer Entscheidung hat der BGH ausgeführt: Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden

9 Seite 9 von 11 Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet werden, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/ Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt. Auch das OLG Dresden hat in der Entscheidung vom (WVerg 15/02) im Anschluss an den BGH-Beschluss vom ausgeführt, dass die Vorschrift des 25 Nr. 1 Abs. (1) Buchstabe b) VOB/A kein Wertungsermessen für die Vergabestelle eröffne; die Ausschlussentscheidung sei vielmehr zwingend, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien. Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch bei der Position Motorsteuergerät unter Fabrikat/Typ lediglich Somfy eingetragen und hierzu im Schriftsatz vom und in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, das Motorsteuergerät werde nach ihrem Angebot mit einem zusätzlichen Schnittstellenmodul konfektioniert, damit die im Leistungsverzeichnis gefordert Anbindung mittels CAN-Bus realisiert werden könne. Das Leistungsverzeichnis hatte dagegen ausdrücklich die Anbindung mittels CAN-Bus mittels vorhandenes Steuerungssystem gefordert. Dieser Anforderung entspricht das von der Antragstellerin angebotene Produkt jedoch nicht, denn dieses bedarf eines zusätzlichen Moduls, das in der Ausschreibung gerade nicht vorgesehen war. Die von der Antragstellerin vorgesehene zusätzliche Anbindung geht jedoch aus der Fabrikatsangabe nicht hervor und entspricht auch nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Somit musste auch aus diesem Grund das Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden.. Der Nachprüfungsantrag war daher bereits deshalb zurückzuweisen, weil das Angebot der Antragstellerin auszuschließen war.

10 Seite 10 von 11 III. 1. Die Antragsstellerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen ( 128 Abs. 3 GWB). 2. Die Festsetzung der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gebühren und deren Höhe haben die Vergabekammern des Bundes aufgrund eines Beschlusses des Bundeskartellamtes eine Gebührentabelle aufgestellt. Diese Tabelle legt den durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des jeweiligen Gegenstandswertes zugrunde. Die Vergabekammer Hessen übernimmt die Tabelle bei der Festsetzung der Gebühren. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach sich die Gebühr reduziert oder erhöht, wird die nach der Tabelle angegebene Gebühr übernommen. Wegen des streitgegenständlichen Wertes des Angebots der Antragstellerin in Höhe von ca ,-- EUR ist hier eine Gebühr von 2.600,-- EUR anzusetzen. 3. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 124 Abs. 4 GWB/ 80 Abs. 2 VwVfG).

11 Seite 11 von 11 IV. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat Zeil Frankfurt am Main Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit der Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten Jung Mania Theil zugleich für, d an der Leistung der Unterschrift gehindert ist.