Beschluss. Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg. Az.: /07 VK 43/99 MD

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1 Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg Az.: /07 VK 43/99 MD Beschluss Hinsichtlich der Kostenfestsetzung im Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe des Straßenbauamtes Magdeburg betreffend der Errichtung der "Tunnel- und Straßenüberführung der B 189n zur Ortsumgehung Wolmirstedt" Verfahrensbeteiligte: 1.Bietergemeinschaft, bestehend aus den Unternehmen: und Antragstellerin - - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

2 2. - Vergabestelle hat die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg am durch den Vorsitzenden Regierungsrat Oanea, den hauptamtlichen Beisitzer Brodtrück und den ehrenamtlichen Beisitzer Presche beschlossen: 1. Der Kostenfestsetzungsbescheid vom wird zurückgenommen. 2. Die Höhe der Kosten des o. g. Nachprüfverfahrens (Gebühren und Auslagen) wird auf ,00 DM festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin, als Bietergemeinschaft bestehend aus den Unternehmen... und... GmbH, stellte am bei der Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wegen der Vergabe "Errichtung von Tunnel und Straßenüberführung der B 189n zur Ortsumfahrung Wolmirstedt". Die Vergabekammer hatte nach mündlicher Verhandlung diesen Antrag mit Beschluss vom zurückgewiesen. Gleichzeitig wurden mit gesondertem Kostenfestsetzungsbescheid der Antragstellerin Kosten und Gebühren von ,00 DM in Rechnung gestellt. Zur

3 Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens bemessen würde. Als wirtschaftlicher Wert sei hier der Endpreis des Nebenangebotes 1 der Antragstellerin in Höhe von ,00 DM netto zugrunde zu legen. Aus der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel DM 5.000,-- + 0,05 % des Auftragswertes sei, habe sich die genannte Gebührenhöhe ergeben. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach gegen die Kostenfestsetzung innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe bei der Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg Widerspruch erhoben werden könne. Die Antragstellerin legte gegen diesen Kostenfestsetzungsbescheid am Widerspruch ein, den sie mit Schreiben vom begründete. Sie führte im Wesentlichen aus, dass eine Gebührenberechnung nach einer Tabelle rechtlich bedenklich sei, da nach dem Wortlaut des 128 Abs. 2 GWB die Vergabekammer eine am jeweiligen Einzelfall orientierte Entscheidung über ihren jeweiligen personellen und sachlichen Aufwand zu treffen habe. Es sei auch fehlerhaft, DM 5.000,-- als "Sockelbetrag" anzunehmen; vielmehr sei dieser Betrag nur als gesetzliche Mindestgebühr anzusehen. Schließlich habe die Vergabekammer die wirtschaftliche Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens zu hoch bemessen. Es sei eine Kostenbelastung von 0,08 % des Auftragswertes entstanden. Der Fall habe weder in sachlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen, da die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung auf die in ständiger Rechtssprechung entwickelten maßgebenden Grundsätze des Vergaberechts habe zurückgreifen können. Die Vergabekammer habe sich daher sogar die Frage stellen müssen, ob eine Gebührenminderung gemäß 128 Abs Halbsatz GWB in Betracht komme, da im vorliegenden Fall möglicherweise ein besonders niedriger Aufwand erforderlich gewesen wäre. Schließlich habe die Vergabekammer durch die Anwendung ihrer Formel gegen den Gleichheitsgrundsatz gem. Artikel 3 GG verstoßen, da sich bei

4 unterschiedlichen Nachprüfungsverfahren eine im Verhältnis zum Auftragswert prozentual ungleiche Kostenbelastung ergeben würde. II. Der Kostenfestsetzungsbescheid vom wird nach 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA zurückgenommen, da dieser in formeller Hinsicht rechtswidrig war. Gleichzeitig werden für die Entscheidung in dem o.g. Nachprüfungsverfahren nach 128 Abs. 2 Satz 1 GWB Gebühren in Höhe von ,00 DM festgesetzt. Im einzelnen: 1. Formelle Rechtswidrigkeit des Kostenfestsetzungsbescheides vom Der o.g. Kostenfestsetzungsbescheid war formell rechtswidrig, da dieser eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung enthielt. Nach 114 Abs. 3 Satz 3 GWB i. V. m. 61 Abs. 1 Satz 1 GWB sind Entscheidungen der Vergabekammer mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel zu versehen. Nach 116 Abs. 1 Satz 1 GWB ist gegen Entscheidungen der Vergabekammer nur die sofortige Beschwerde zulässig. Hiervon sind nicht nur Entscheidungen der Vergabekammer in der Hauptsache, sondern auch andere Entscheidungen der Vergabekammer, wie sich beispielsweise aus den 111 Abs.4, 115 Abs. 3 Satz 3 GWB ergibt, erfasst. Es besteht daher kein Grund, die Entscheidung über die Kostenfestsetzung aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift herauszunehmen (vgl. auch Beschluss des Bayrischen Obersten Landesgericht vom , Verg 4/99). Gegen die Entscheidung

5 über die Kostenfestsetzung ist als Rechtsbehelf daher nur, wie oben erwähnt, die sofortige Beschwerde und nicht ein Widerspruch im Sinne des 68 VwGO zulässig. Vor diesem Hintergrund ist es zur Klarstellung geboten, den Kostenfestsetzungsbescheid zurückzunehmen. Anderenfalls könnte der Eindruck entstehen, dass der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet wäre. Eine derartige Aufspaltung der Rechtswege wollte der Gesetzgeber gerade vermeiden. 2. Bemessung der Höhe der Gebühren Gemäß 128 Abs. 2 Satz 1 waren für den Beschluss im o.g. Nachprüfungsverfahren Gebühren i. H. v. DM ,-- DM zu veranschlagen. Nach dieser Vorschrift bemisst sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wurde die Gebühr nicht schematisch ermittelt. Vielmehr stellt die Tabelle, die auf der Gebührenformel DM 5.000,-- + 0,05% des Auftragswertes basiert, auf die wirtschaftliche Bedeutung des Nachprüfungsgegenstandes ab und legt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer zugrunde. Die so ermittelte Gebühr wird entsprechend den Besonderheiten des Einzelfalls bei über- oder unterdurchschnittlichem sachlichen oder personellen Aufwand gegebenenfalls erhöht oder reduziert. Insoweit sind die in der Gebührentabelle angeführten Werte nur als Richtgrößen zu verstehen. Diese Vorgehensweise trägt der gesetzgeberischen Wertung der vorgenannten Vorschrift Rechnung. Insbesondere werden die Umstände des Einzelfalls hierbei berücksichtigt. Im vorliegenden Fall entsprach der personelle und sachliche Aufwand der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit (Auftragswert DM). Eine Erhöhung oder Reduzierung der

6 Gebühr war gegenüber dem durch die Tabelle zu ermittelnden Richtwert nicht geboten. Die Erforschung des Sachverhalts war für die Vergabekammer in bautechnischer Hinsicht mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Hierbei war zu prüfen, ob beide angebotenen Tunnelvarianten (Deckelbauweise oder Einschwimmverfahren) realisierbar waren. Aufgrund der Komplexität des Sachverhaltes erforderte dies einen hohen personellen und sachlichen Aufwand. Der Fall wies darüber hinaus auch in rechtlicher Hinsicht erhebliche Schwierigkeiten auf. Die Antragstellerin hatte im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, der Vergabestelle stehe kein eigener Beurteilungsspielraum bei der Wertung der Angebote zu. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Antragstellerin nunmehr vorbringt, der Fall sei in rechtlicher Hinsicht unproblematisch, weil diese Frage im gegenteiligen Sinn eindeutig geklärt sei. Im vorliegenden Fall führte die Anwendung der Tabelle daher zu einer angemessenen Gebührenhöhe. Hierbei war gem. der o. g. Vorschrift die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit vorrangig zu berücksichtigen. Bei Erstellung der Tabelle wurde zugrunde gelegt, dass der Gesetzgeber im Regelfall von einer Gebührenspanne zwischen DM 5.000,-- bis DM ,-- ausgeht ( 128 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB). Dabei wurde bei der Bemessung der höchstmöglichen Gebühr i. H. v. DM ,-- ein Auftragswert i. H. v. 90 Millionen DM als Eckwert angenommen. Dies war der in den vergangenen Jahren höchste Auftragswert einer Vergabebeschwerde nach dem Haushaltsgrundsätzegesetz des Landes Sachsen Anhalt. Die von der Vergabekammer erhobene Gebühr ist somit auch unter Beachtung der Wertung der v. g. Normen verhältnismäßig. Sie liegt im unteren Drittel des vom Gesetzgeber vorgesehenen Gebührenrahmens. Es ist ferner unzutreffend, dass die Vergabekammer bei der Berechnung der Gebühren von DM 5.000,-- als Sockelbetrag ausgeht. Vielmehr ist dieser Betrag entsprechend der

7 gesetzlichen Wertung als Mindestgebühr zu verstehen. Hierbei ist zunächst von Bedeutung, dass im Falle einer Unterschreitung des Auftragswertes von DM ,-- oder bei einem weit unterdurchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand lediglich diese Mindestgebühr gefordert wird. In anderen Fällen hatte die Vergabekammer diese Gebühr sogar aus Gründen der Billigkeit unterschritten. Schließlich verstößt die Anwendung der Tabelle auch nicht gegen Artikel 3 Abs. 1 GG. Bei der Berechnung ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber gem. 128 Abs. 2 Satz 2 GWB im Regelfall unabhängig vom Auftragswert eine Mindestgebühr von DM 5.000,-- DM vorschreibt. Schon hieraus folgt, dass der Gesetzgeber eine in allen Fällen im Verhältnis zum Auftragswert gleiche Gebührenhöhe nicht vorgesehen hat. Auch im Übrigen sind bei der Bemessung der Gebührenhöhe in jedem Fall die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Auch von daher ist eine im Verhältnis zum Auftragswert gleiche prozentuale Berechnung der Gebührenhöhe ausgeschlossen. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Kostenfestsetzungsbescheid vom formell zwar rechtswidrig war, die Festsetzung der Gebührenhöhe von DM ,-- jedoch nicht zu beanstanden ist. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten wird die Antragsstellerin auf das beiliegende Begleitschreiben hingewiesen. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, Naumburg, innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.

8 Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Oanea Brodtrück Presche