Ihr Zeichen, Ihre Nachricht vom Mein Zeichen Bearbeitet von: (0391) 545- Magdeburg, VK-OFD LSA- 2/ Entscheidung der Vergabekammer

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1 SACHSEN-ANHALT Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Mageburg - Die Vorsitzende - Oberfinanzdirektion Magdeburg Postfach Magdeburg Otto-von-Guericke-Straße Magdeburg TEL (0391) FAX (0391) /4004 Landeszentralkasse Dessau Landeszentralbank Dessau BLZ KTO Ihr Zeichen, Ihre Nachricht vom Mein Zeichen Bearbeitet von: (0391) 545- Magdeburg, VK-OFD LSA- 2/ Entscheidung der Vergabekammer In dem Nachprüfverfahren der gegen - Antragstellerin - - Vergabestelle - wegen der Vergabe eines Energiespar- Contractingvertrages für die Landespolizeischule... hat die Vergabekammer bei der OFD Magdeburg auf den Antrag vom durch die Vorsitzende Regierungsrätin z.a. Luda- Rudel, die hauptamtliche Beisitzerin Bauoberinspektorin z.a. Roos und den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Zuch entschieden: 1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Gebühr für dieses Verfahren wird auf 1.000,- DM festgesetzt. 3. Die Kosten dieser Entscheidung trägt die Antragstellerin. Seite 1

2 Gründe I. Die Vergabestelle veröffentlichte im Oktober 1998 das Ausschreibungsverfahren für die Neugestaltung der Wärmeversorgung... als Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nach VOB/ A. Gegenstand der zu erbringenden Leistung ist die Sanierung der Wärmeerzeugungsanlage in der Liegenschaft und die Versorgung mit Wärme und Warmwasser über eine bestimmte Vertragslaufzeit, die in Abhängigkeit von der Investitionsumme von den Bietern zu ermitteln war. Für die Ermittlung der Investitionskosten war eine von der Vergabestelle vorgegebene Funktionsbeschreibung der Anlage zugrunde zu legen. Darin ist als Anhaltswert für die Vertragslaufzeit der Zeitraum von fünf Jahren angegeben. In dem den Verdingungsunterlagen beigefügten Vertragsentwurf ist festgelegt, dass dem sog. Contractor für die Wärmelieferung vom Kunden während der gesamten Laufzeit ein monatlicher Festbetrag in Höhe von ,- DM gezahlt wird. Mit diesem Betrag werden die Kosten für die Wärmeversorgung und die Investitionen für die Erneuerung der Anlage abgegolten. Der Inhalt der Veröffentlichung ist an die Vorgaben des 17 VOB/ A angelehnt. Punkt c) der Veröffentlichung beinhaltet: Ausführung von Bauleistungen, Energiespar- Contracting zur Neugestaltung der Wärmeversorgung. Bezüglich der geforderten Eignungsnachweise bezieht sich die Veröffentlichung auf 8 VOB/ A. Im Weiteren wurde das Vergabeverfahren unter Zugrundelegung der Bestimmungen der VOL/ A durchgeführt. Die Angebotsaufforderung enthielt den Hinweis, dass die VOL/ A in der derzeit gültigen Fassung die Grundlage für die Ausschreibung bildet. Der Eröffnungstermin wurde ohne Bieterbeteiligung durchgeführt. Mit Schreiben vom wandte sich die Antragstellerin an die Vergabeprüfstelle der Oberfinanzdirektion Magdeburg. Zu diesem Zeitpunkt lag der Antragstellerin ein Absageschreiben der Vergabestelle vor sowie eine weiteres Schreiben, in dem der Antragstellerin die Begründung der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes unter Hinweis auf 27 Nr. 3 VOL/ A versagt wurde. Die Antragstellerin bat die Vergabeprüfstelle, sich der Angelegenheit anzunehmen. Die Vergabeprüfstelle verneinte ihre Zuständigkeit, da gemäß den Bestimmungen der VOL/ A keine Vergabeprüfung vorgesehen ist. Mit Schreiben vom wandte sich die Antragstellerin erneut an die Vergabeprüfstelle der OFD Magdeburg mit dem Hinweis, dass aufgrund der Überschreitung des Schwellenwertes ein falsches Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde und gravierende Unschlüssigkeiten in der Wahl des erfolgreichen Bieters bestehen. Die Antragstellerin bat die Vergabeprüfstelle, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Seitens der Vergabeprüfstelle erfolgte der Hinweis an die Antragstellerin, dass in diesem Fall der Vergabeüberwachungsausschuss beim Ministerium für Wirtschaft und Technologie des Landes Sachsen- Anhalt, der seit dem gemäß Art. 3 Vergaberechtsänderungsgesetz als Vergabekammer fungierte, zuständig sei. Die Antragstellerin wandte sich mit einem erneuten Schreiben, datiert vom an den Vergabeüberwachungsausschuss. Mit Einrichtung der Vergabekammmern in Sachsen- Anhalt erfolgte von dort die Übersendung des Antrags an die Vergabekammer bei der OFD mit Schreiben vom Der Antrag ging am bei der Vergabekammer ein. Nach Kenntnisstand der Vergabekammmer ist der Zuschlag noch nicht erteilt. Eine mündliche Verhandlung mit den Beteiligten wurde nicht durchgeführt. Seite 2

3 II. 1. Die Vergabekammer bei der OFD ist gemäß 104 Abs. 1 GWB zuständig. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Sinne von 100 Abs. 1 GWB. Gegenstand des Auftrages bei o.g. Maßnahme ist der Abschluss eines Contracting- Vertrages zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Es handelt sich hierbei nicht um einen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen im Sinne der VOB/ A, auch wenn im Zuge der Vertragsdurchführung Bauleistungen erbracht werden. Diese Bauleistungen sind lediglich eine erforderliche Vorleistung, um die eigentlich vertraglich geschuldete Leistung, nämlich die Wärmeversorgung unter dem Aspekt der Energieeinsparung, erfüllen zu können. Es erfolgt keine direkte Vergütung der neu zu errichtenden Wärmeversorungsanlage durch den Auftraggeber in Form eines einmaligen Werklohnes. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen wäre daher für die Ausschreibung des Energie- Contracting nicht anzuwenden gewesen. Es ist davon auszugehen, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren nach VOL/ A durchgeführt hat und lediglich die Veröffentlichung irrtümlicherweise nicht den Vorgaben der VOL/ A entsprach. Bei Überprüfung des Auftragswertes wurde festgestellt, dass die Leistung als EG- weites Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen und demnach die Bestimmungen der a- Paragrafen der VOL/ A anzuwenden waren. Der vom Kunden zu zahlende monatliche Festbetrag ist als sog. Vertragswert im Sinne des 1a VOL/ A anzusehen. Da zu Beginn der Ausschreibung die Laufzeit des Vertrages nicht feststand, da diese in Abhängigkeit von den Investitionskosten von den Bietern zu ermitteln war, ist für die Berechnung des Auftragswertes 1a Nr.4 Abs.2 VOL/ A einschlägig. Demnach ist bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer der Vertragswert aus den monatlichen Zahlungen mit 48 zu multiplizieren. Bei Anwendung dieser Bestimmung ist der Schwellenwert überschritten. Es hätte somit ein EG- weites Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden müssen. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer ist damit gegeben. Der Antrag des Beschwerdeführers an den Vergabeüberwachungsausschuss ist datiert vom Gemäß der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage ergibt sich aufgrund o.g. Feststellung die Zuständigkeit des Vergabeüberwachungsausschusses gemäß Art. 3 Vergaberechtsänderungsgesetz. Gemäß der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen- Anhalt (Runderlass des MW vom , veröffentlicht MBL.LSA Nr. 13/1999, 441 v ) waren in Sachsen- Anhalt Vergabekammern zu bilden, die ab dem ihre Arbeit aufnehmen. Eine Vergabekammer war bei der OFD Magdeburg für Vergabeverfahren des Ministeriums der Finanzen des Landes und der Oberfinanzdirektion Magdeburg einschließlich der Staatshochbauämter der OFD Magdeburg einzurichten. Die Übergabe des Antrags vom Vergabeüberwachungsausschuss an die Vergabekammer bei der OFD am erfolgte demnach zuständigkeitsgemäß. 2. Die Zulässigkeit des Antrags scheitert an der fehlenden Antragsbefugnis der Antragstellerin. Antragsbefugt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Zwar hat die Antragstellerin gemäß 107 Abs. 2 Satz 1 GWB als Bieter im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag, aus der Antragsschrift ist aber nicht die Verletzung ihrer Rechte durch die Nichtbeachtung der Vergabevorschriften erkennbar. Gemäß 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist im Antrag darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Seite 3

4 Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies trifft für die Antragstellerin allein durch das nicht EG-weit durchgeführte Vergabeverfahren allerdings nicht zu. Für die Antragstellerin als Wettbewerbsteilnehmerin ist es unbeachtlich, ob das Vergabeverfahren europaweit oder national ausgeschrieben wurde. Einen Wettbewerbsnachteil erleiden in einem solchen Fall lediglich solche Unternehmen, die aufgrund der fehlenden europaweiten Bekanntmachung keine Kenntnis von der Ausschreibung erlangen und sich dadurch nicht am Wettbewerb beteiligen können. Aufgrund der fehlenden möglichen Rechtsverletzung ist der Antrag auf Nachprüfung unzulässig. Die mündliche Verhandlung war gemäß 112 Abs.1 GWB aufgrund der Unzulässigkeit entbehrlich. 3. Gemäß 128 Abs. 1 GWB sind Amtshandlungen der Vergabekammern kostenpflichtig. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gemäß 128 Abs. 2 GWB nach dem Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfverfahrens. Die Mindestgebühr beträgt 5.000,- DM. Aus Gründen der Billigkeit kann dieser Betrag bis auf ein Zehntel reduziert werden. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes, der sich auf die Zulässigkeitsprüfung beschränkte, wird die Gebühr auf 1.000,- DM festgesetzt. Gemäß 128 Abs. 3 GWB hat die Antragstellerin als unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Luda- Rudel Roos Zuch Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, Naumburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Seite 4

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