VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg. Beschluss

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1 VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg 1 VK 61/03 Beschluss Im Vergabenachprüfungsverfahren der Firma... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, Herrn Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte - Antragstellerin - g e g e n Stadt..., vertreten durch den Bürgermeister, Herrn.. - Vergabestelle - betreffend das Vergabeverfahren Abbrucharbeiten im Rahmen der Sanierung und Attraktivierung Freizeitbad... hat die Vergabekammer Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden ORR Ebnet, den hauptamtlichen Beisitzer StaRD Steinhilber und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing Schöttle am ohne mündliche Verhandlung beschlossen:

2 2 1. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen. 3. Für diese Entscheidung werden Verfahrenskosten in Höhe von 2.500,-- festgesetzt. Gründe I. Im Rahmen des Projekts Sanierung und Attraktivierung des Thermalbades und des Freibades in, hat die Vergabestelle, die Stadt.., die Abbrucharbeiten für das Freibad ausgeschrieben. Die Antragstellerin, die ein Angebot abgegeben hatte, wurde mit Schreiben der Vergabestelle vom davon informiert, dass ihr Angebot nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A habe ausgeschlossen werden müssen. Sie habe in unzulässiger Weise Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Sie habe im technischen Klärungsgespräch angegeben, dass sie entgegen der in den KEVM(B) BBVB Punkt 14 geforderten Stammpersonalklausel, wonach der Auftragnehmer verpflichtet sei, 70% der Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen, sofern er hierfür eingerichtet sei, nur 60% im eignen Betrieb ausführen wolle. Es sei beabsichtigt, der Firma.. den Auftrag zu erteilen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem am eingereichten Nachprüfungsantrag. Ihr Geschäftsführer habe anlässlich des Aufklärungsgesprächs irrtümlich angegeben, dass lediglich 60% der Leistungen im eigenen Betrieb durchgeführt würden. Diese Aussage sei erfolgt in Verkennung des Angebotsinhalts, worin sie sich verpflichtet habe, mindestens 70% der Leistungen auf den ihr Betrieb eingerichtet sei, selbst zu erbringen. Die irrtümlich abgegebene Erklärung sei zwischenzeitlich ausdrücklich wegen Irrtums angefochten worden. Im Übrigen sei die vom Geschäftsführer abgegebene Erklärung ohne rechtlichen

3 3 Belang. Die Stammpersonalklausel sei zum ausschließlichen Gegenstand des Angebots gemacht worden. 24 VOB/A zähle auf, worüber mit Bietern bis zur Zuschlagserteilung verhandelt werden dürfe. Verhandlungen über Verschiebungen der Leistungsanteile seien nicht statthaft. Die Antragstellerin sei deshalb an ihr Angebot gebunden. Ferner sieht die Antragstellerin einen Vergabefehler darin, dass beabsichtigt sei, der Firma. den Zuschlag zu erteilen. Bei diesem Unternehmen würde es sich um einen reinen Gartenbaubetrieb handeln, dessen Betrieb nicht für die Ausführung von Abbrucharbeiten eingerichtet sei. Ihr Nachprüfungsantrag sei auch zulässig. Es sei davon auszugehen, dass der Schwellenwert überschritten sei. Die Abbrucharbeiten stünden im Zusammenhang mit der Herstellung der Gesamtanlage des Thermal- und Freibades in... Beim Absageschreiben habe man sich ausdrücklich auf 13 VgV bezogen und das Landesgewerbeamt als Nachprüfungsstelle angegeben. Das Absageschreiben sei am , einem Samstag, somit wirksam am zugegangen. Die schriftliche Rüge sei am , somit unverzüglich erfolgt. Durch die Verletzung der Vergabevorschriften drohe ihr insbesondere dadurch, dass ihr der Auftrag entgehe, ein Schaden. Die Antragstellerin beantragt in der Sache, 1. der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren der öffentlichen Ausschreibung bezüglich der Abbrucharbeiten für die Baumaßnahme Sanierung und Attraktivierung des Freibades in.. an den Bieter.., zu erteilen; 2. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen; hilfsweise für die Fälle des 114 Abs. 2 GWB, es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde. Die Vergabestelle hält die Vergabekammer nicht für zuständig. Die Gesamtinvestitionen lägen zwar über dem Schwellenwert von 5 Mio., so dass die Aufträge grundsätzlich europaweit auszuschreiben seien. Im Zuge des Baubeschlusses in 2001 seien jedoch die Leistungen festgelegt worden, die mehr als 80% der Gesamtleistungen ausmachen, die

4 4 europaweit ausgeschrieben werden sollten und zwischenzeitlich auch ausgeschrieben worden seien. Die Abbrucharbeiten Freibad seien nicht hierunter gefallen. Dementsprechend sei der Auftrag beschränkt ausgeschrieben worden. Für das Absagescheiben sei irrtümlich das falsche Formular verwendet worden, nämlich dasjenige das für EU-weite Ausschreibungen zu verwenden sei. In Erwiderung hierauf bestreitet die Antragstellerin, dass die Zuordnung zum 20 bzw. 80%- Kontingent bereits vor Vergabe der Leistungen beschlossen worden sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Vergabestelle die Vergabekammer als zuständige Nachprüfungsbehörde angegeben habe und auf dem Absageschreiben ausdrücklich auf 13 VgV verwiesen worden sei. Im Übrigen habe sich die Vergabestelle nicht an das Zuschlagsverbot gehalten. Mit den verfahrensgegenständlichen Abbrucharbeiten sei bereits begonnen worden. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligte und wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens. Gemäß 377 Abs. 3 ZPO war zur Frage des Zeitpunkts der Zuordnung der Aufträge gem. 2 Nr. 7 VgV bzw. zur Frage, welchen Umfang die europaweiten Ausschreibungen zum Zeitpunk der Ausschreibung des Gewerks Abbrucharbeiten Freibad hatten, Beweis erhoben worden, durch Einholung schriftlicher Erklärungen des Zeugen... Nach 112 Abs. 1 Satz 3 Alternative 2 GWB war eine Entscheidung nach Lage der Akten möglich. II. Der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig zurückzuweisen. Die Vergabekammer ist für die Nachprüfung der im Streit befindlichen Auftragsvergabe nicht zuständig. Nach 100 Abs. 1 GWB ist der Vierte Teil des GWB nur für Aufträge anzuwenden,

5 5 die die durch Rechtsverordnung nach 127 GWB festgelegten Auftragswerte erreichen. Die Zuständigkeit der Vergabekammer ist somit nur gegeben, wenn die in 2 der Vergabeverordnung (VgV) aufgeführten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Das Gesamtprojekt überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. ( 2 Nr. 3 VgV) deutlich. Wird ein derartiges Projekt in Losen vergeben, so ist der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB für Lose unter 1 Mio. jedoch nur dann gegeben, wenn deren addierter Wert 20 vom Hundert des Gesamtwerts aller Lose übersteigt ( 2 Nr. 7 VgV). Diese Grenze ist nach Überzeugung der Kammer nicht überschritten. Nach der von der Vergabestelle vorgelegten, von den Architekten verfassten Aufstellung vom Mai 2001, machen die Kleinlose unter 1 Mio., die nur national vergeben und damit nicht dem GWB unterworfen werden sollten, insgesamt weniger als 20% aus. Deren Wert beläuft sich auf ,44, was ca. 13,35% der geschätzten Gesamtbaukosten entspricht. Der im Streit stehende Auftrag wurde diesem Kontingent der Kleinlose zugeordnet. Da diese Aufstellung im Zuge des Baubeschlusses gefertigt wurde, bestehen, auch wenn sich der Zeuge.. hierzu nicht absolut festlegen konnte, da er erst im Jahre 2002 seine Tätigkeit aufnahm, keine ernstliche Zweifel daran, dass sie vor der ersten Vergabe von Aufträgen im Rahmen des Projekts erstellt wurde. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, da der Zeuge.. jedenfalls bestätigen konnte, dass vor Versendung der Ausschreibungsunterlagen Abbrucharbeiten Freibad bereits mehr als 80% der Aufträge, bezogen auf die Auftragssumme der Gesamtbaumassnahme, Eu-weit ausgeschrieben waren. Mangels Erreichen des Schwellenwertes wäre der Rechtsweg zur Vergabekammer selbst dann nicht gegeben, wenn die Vergabestelle eine europaweite Ausschreibung nach den Vorschriften des 4. Abschnitts des GWB und damit den Vorschriften des 2. Abschnitts der VOB/A, den so genannten a-paragrafen, durchgeführt hätte. Maßgebend für die Anwendung des 4. Abschnittes des GWB ist nach dem eindeutigen Wortlaut des 100 Abs. 1 GWB und 1 VgV, ob der Auftragswert den Schwellenwert erreicht, nicht jedoch ob eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist (OLG Stuttgart vom , 2 Verg 9/02). Die vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Rechtschutzmöglichkeit für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kann nicht dadurch aufgehoben werden, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag unterhalb des Schwellenwertes europaweit ausschreibt

6 6 und auch im Übrigen das Verfahren nach Abschnitt 2 der VOB/A und der Vergabeverordnung durchführt. Abgesehen davon hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall den Auftrag nicht europaweit nach den Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A, den a-paragrafen, ausgeschrieben. In der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten wurde als Vergabeart die Beschränkte Ausschreibung genannt. Dies beinhaltet objektiv die Aussage, dass das Vergabeverfahren nicht nach dem 4. Teil des GWB und Abschnitt 2 der VOB/A durchgeführt wird, sondern nach Abschnitt 1 der VOB/A, also den Verfahrensregeln für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte. Dafür spricht weiter, dass ein Teilnahmewettbewerb nicht durchgeführt wurde, was bei der Anwendung des Abschnitts 1 der VOB/A nicht zwingend vorgeschrieben ist ( 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Bei der Anwendung des Abschnitts 2 der VOB/A, der für die Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte einschlägig ist, hätte hingegen bei der Durchführung des Nichtoffenen Verfahrens, das dem der Beschränkten Ausschreibung ansonsten weitgehend entspricht, ein europaweiter Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet werden müssen ( 3 a Nr. 1 VOB/A). Eine andere Betrachtung folgt nicht daraus, dass als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer angegeben worden war. Sie wurde nämlich nicht als Nachprüfungsbehörde nach 31 a VOB/A bezeichnet, also als Nachprüfungsstelle für die Auftragsvergaben über den Schwellenwerten. Sie wurde als Nachprüfungsstelle nach 31 VOB/A genannt, also als Nachprüfungsstelle für die Vergaben unterhalb der Schwellenwerte. Außerdem, schreibt eine Vergabestelle national aus, ist die Angabe, die zur Nachprüfung von Vergabeverstößen zuständige Stelle sei die Vergabekammer, nur ein fehlerhafter Hinweis auf einen nicht vorhandenen Rechtsweg, durch den der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB nicht eröffnet wird (BayOLG, VergR 2002, 510). Eine Selbstbindung kann nach dieser Entscheidung auch nicht dadurch erfolgen, dass den Bietern eine Information über ihre Nichtberücksichtigung unter Hinweis auf 13 VgV zugeleitet wird. Nach alledem ist der Antrag mangels Zuständigkeit der Vergabekammer als unzulässig zurückzuweisen. III.

7 7 Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs. 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und sachlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, insbesondere unter Berücksichtigung des begehrten Auftrags, erschien die Mindestgebühr in Höhe von 2.500,-- als angemessen. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Stuttgart - Vergabesenat, Ulrichstr.10, Stuttgart, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

8 gez. Ebnet gez. Steinhilber gez. Schöttle 8