Beschluss Antragsteller Antragsgegnerin Beigeladene -

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 1-151/06 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragsteller - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin - - Beigeladene - wegen des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Trainingsmaßnahmen/Maßnahmen zur Eignungsfeststellung nach 16 Abs. 1 SGB II i.v.m. 48 SGB III (Vergabenummer ), Los 1, hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin Dr. Seifert, den hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Korthals und den ehrenamtlichen Beisitzer Puls am 10. Januar 2007 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur notwendigen Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

2 - 2 - Gründe I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb die Vergabe von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen nach 16 Abs. 1 SGB II i.v.m. 48 SGB III/2006 (Vergabenummer ) öffentlich aus. Die Angebotsfrist endete am um 15:00 Uhr. In den Verdingungsunterlagen heißt es unter A.1 Angebotsabgabe, Ansprechpartner, Fristen: Die Angebote müssen in einem verschlossenen Umschlag/Paket adressiert an die Regionales Einkaufszentrum J.str... rechtzeitig bis zum Ablauf der Angebotsfrist bei der vorgenannten Angebotsstelle eingegangen sein. Nicht ordnungsgemäß gekennzeichnete oder nicht ordnungsgemäß verschlossene oder nicht rechtzeitig oder nicht bei der vorgenannten Angebotstelle eingegangene Angebote werden ausgeschlossen... Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs ist der Eingangsstempel der oben genannten Angebotsstelle maßgebend.. Der Antragsteller (ASt) erstellte unter dem ein Angebot und sandte es am gleichen Tage auf dem Postweg als Einschreiben mit Rückschein an das Regionale Einkaufszentrum. Eine Adresse war auf dem Briefumschlag nicht angegeben. Aus dem Eingangsstempel des Einkaufszentrums, der sich auf dem Briefumschlag befindet, geht hervor, dass das Angebot dort am eingegangen ist. Auf dem Briefumschlag befindet sich außerdem ein Eingangsstempel der A, aus dem hervorgeht, dass die Sendung am zunächst dort eingegangen war. Aus dem an den ASt zurückgesandten Rückschein, auf dem als Empfänger das Regionale Einkaufzentrum in der J.str. angegeben war, ergibt sich ebenfalls als Eingangsdatum der

3 - 3 - Mit Schreiben vom teilte die Ag dem ASt mit, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht innerhalb der Angebotsfrist bei der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Adresse eingegangen sei. Gleichwohl sei das Angebot des ASt hilfsweise fachlich gewertet worden. Ein Zuschlag hätte nicht erteilt werden können, weil nach der in den Verdingungsunterlagen unter A.7 und B.4 dargelegten Berechnungsmethode nach UfAB III eine Kennzahl für das Angebot der ASt ermittelt worden sei, die außerhalb des Kennzahlkorridors liege. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen (Bg) erteilt werden. Daraufhin rügte der ASt mit Schreiben vom den Ausschluss seines Angebots sowie die Begründung zur Wertung seines Angebots als inhaltsleer. Das Rügeschreiben ist ausweislich des Eingangsstempels am bei der Ag eingegangen. Am stellte der ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Die Vergabekammer hat die Zustellung am veranlasst. Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens legte der ASt ein Schreiben der D vom vor, worin diese auf die Anfrage, ob die an die, J.str. adressierte Sendung unter der vorgenannten Adresse per Briefkasten zugestellt worden sei, mitteilte, die Sendung sei am um 8:59 Uhr ordnungsgemäß in den Briefkasten des Empfängers geworfen worden. Die Vergabekammer hat am von der D telefonisch die Auskunft erhalten, dass die Sendung mit dem Angebot des ASt am bei der A abgegeben wurde und somit nicht in der J.str. Der ASt macht geltend, dass sein Angebot ordnungsgemäß am in den Besitz der Ag gelangt sei. Wenn die Ag 2 Tage benötige, um ein Poststück bis in die zuständige Abteilung weiter zu befördern, spreche dies für ein massives Organisationsverschulden der Ag. Das Angebot hätte spätestens am nächsten Tag ( ) mit der ersten Hauspost und somit innerhalb der Angebotsfrist - in der J.str. eintreffen müssen. Die Ag hätte das Angebot des ASt somit nicht wegen Nichteinhaltung der Abgabefrist ausschließen dürfen. Soweit die Ag den Nachprüfungsantrag für unzulässig halte, weil die Rüge erst nach Stellung und Zustellung des Nachprüfungsantrags zugegangen sei, sei diese Auffassung unzutreffend.

4 - 4 - Auch eine rechtzeitige Rüge hätte ihren Sinn, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Abhilfe zu geben, verfehlt, da, wie die Ag unmissverständlich im Nachprüfungsverfahren deutlich gemacht habe, sie auch dann nicht abgeholfen hätte, wenn sie die förmliche Rüge des ASt vom früher erhalten hätte. Zudem seien Rüge und Nachprüfungsantrag mit gleicher Post verschickt worden. Ferner macht der ASt geltend, die von der Ag hilfsweise vorgenommene Wertung seines Angebots sei unzutreffend. Vergleichbare Angebote seien bei früheren Ausschreibungen wesentlich besser bewertet worden. Die Ordnungsgemäßheit der Prüfung im vorliegenden Fall werde daher bestritten. Er beantragt, 1. festzustellen, dass das Angebot des ASt vom im Vergabeverfahren mit der Nummer, Los 1, form- und fristgerecht bei der Ag abgegeben wurde, 2. den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens der Ag umgehend zuzustellen, 3. hilfsweise, den Ausschluss des ASt aufzuheben und ihn mit seinem Angebot vom im Vergabeverfahren mit der Nummer, Los 1, zuzulassen, 4. hilfsweise, das Vergabeverfahren mit der Nummer für unwirksam zu erklären und der Ag anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen, 5. die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des ASt der Ag aufzuerlegen. Die Ag beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie trägt vor, das Angebot des ASt sei vom Zusteller direkt bei der A, N.str., in den Hausbriefkasten geworfen worden, wie sich auch aus dem Eingangsstempel auf dem Briefumschlag des Angebot des ASt ergebe. Die A sei eine vollkommen eigenständige und von der Ag unabhängige Organisationseinheit. Die A habe das Angebot umgehend per Hauspost an das Regionale Einkaufszentrum, J.str. weitergeleitet, wo es am um 8:55 Uhr eingegangen sei, wie aus dem Rückschein ersichtlich. Die Abgabe des Angebots bei der falschen Adresse und der damit verbundene verspätete Eingang im Regionalen Einkaufszentrum liege in der Verantwor-

5 - 5 - tung des ASt. Der ASt habe sich der D als Erfüllungsgehilfe bei der Zustellung des Angebotes bedient. Ein Organisationsverschulden der Ag liege nicht vor. Die Ag habe deshalb das Angebot des ASt gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. e) VOL/A ausgeschlossen. Außerdem sei der Nachprüfungsantrag des ASt bereits unzulässig, da die Rüge des ASt erst am bei der Ag eingegangen sei, somit erst nach der Zustellung des Nachprüfungsantrags bei der Ag am Die hilfsweise erfolgte Angebotswertung sei ordnungsgemäß erfolgt. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 ist die Bg zu dem Verfahren hinzu gezogen worden. Alle Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. a. Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht. b. Der ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da er geltend macht, durch einen Vergaberechtsverstoß in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die Abgabe eines Angebots hat der ASt sein Interesse am Auftrag auch hinreichend dokumentiert, so dass ihm durch die Nichtberücksichtigung seines Angebots auch ein wirtschaftlicher Schaden droht. c. Der ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße jedoch nicht gegenüber der Ag vor Stellung des Nachprüfungsantrags gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Der ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße zwar mit Schreiben vom gegenüber der Ag gerügt. Das Rügeschreiben wur-

6 - 6 - de jedoch mit der Post versandt, so dass es der Ag erst am und somit erst nach der Zustellung des Nachprüfungsantrags an die Ag am zugegangen ist. 107 Abs. 3 Satz 1 GWB regelt die Einhaltung der Rügeobliegenheit gegenüber dem Auftraggeber als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag. Sinn und Zweck der Regelung ist es, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, den Vergabefehler zu korrigieren (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. April 2001, VK1-7/01). Das setzt voraus, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber grundsätzlich vor der Antragstellung erfolgt, da die Vorschrift ansonsten sinnlos wäre. Allerdings ist dem Wortlaut des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht zu entnehmen, dass zwischen Rüge und Stellung des Nachprüfungsantrags eine bestimmte Frist verstreichen muss. Daher hat es die Rechtsprechung zugelassen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber und der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer am selben Tag angebracht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. April 2003, Verg 69/03; OLG Frankfurt a.m., Beschluss vom 16. Mai 2000, 11 Verg 1/99; vgl dazu Byok in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht 2. Aufl., 107 Rn. 992). Selbst daran fehlt es aber ganz offensichtlich im vorliegenden Fall, da die Rügeschrift erst nach der Zustellung des Nachprüfungsantrags beim Auftraggeber eingegangen ist. Zwar hat der ASt hier unwiderlegbar vorgetragen, sie habe die beiden Schriftsätze Rüge und Antragsschrift gleichzeitig verfasst und auf den Weg gebracht. Hierauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Die ASt muss darüber hinaus grundsätzlich dafür Sorge tragen, dass die Rüge den Auftraggeber erreicht, bevor der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingeht. Das bedeutet im konkreten Fall, dass der ASt die Rüge z.b. so wie den Nachprüfungsantrag - per Telefax an die Vergabestelle hätte übermitteln müssen. Er hätte jedenfalls nicht für die Rüge, die grundsätzlich vorab erfolgen muss, einen länger dauernden Transportweg wählen dürfen als für die Antragsschrift. Die überdurchschnittlich lange Postlaufzeit und der verspätete Eingang der Rüge ist damit der Risikosphäre der ASt und nicht der Ag zuzurechnen (3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 8. November 2006 VK /06).

7 - 7 - Die ASt kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rüge sei entbehrlich gewesen. Gemäß 107 Abs. 3 GWB ist die Rüge Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren, unabhängig davon, ob der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren an seiner Auffassung festhält oder nicht. 2. Der Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus aber auch unbegründet. Die Ag hat das Angebot des ASt zu Recht wegen Nichteinhaltung der Angebotsfrist gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. e) ausgeschlossen. Aus den Verdingungsunterlagen unter A.1 ergibt sich, dass die Angebote bis zum Ablauf der Angebotsfrist am , 15:00 Uhr, beim Regionalen Einkaufszentrum unter der Adresse J.str. eingegangen sein mussten. Ausdrücklich wurde unter A.1 auch klargestellt, dass nicht rechtzeitig bei dieser Angebotstelle eingegangene Angebote ausgeschlossen werden. Weiter heißt es dort, dass für die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Einganstempel der angegebenen Angebotsstelle maßgebend ist. Das Angebot des ASt ist am nicht unter der angegebenen Adresse, sondern bei der A, in N.str., abgegeben worden. Dies geht aus dem entsprechenden Eingangsstempel auf dem Umschlag des Angebots des ASt hervor. Die Abgabe des Angebots durch D bei dieser Adresse wurde der Vergabekammer auf ihre telefonische Nachfrage ferner auch durch einen Mitarbeiter von D bestätigt. Dem kann die ASt nicht entgegenhalten, dass die D mit Schreiben vom bestätigt hätte, die Sendung innerhalb der Angebotsfrist bei der zuständigen Stelle in der J.str. abgegeben zu haben. In dem Schreiben ist lediglich ausgesagt, dass die Sendung in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen worden ist. Eine ausdrückliche Bestätigung, dass die Sendung in den Briefkasten J.str. eingeworfen worden ist, enthält das Schreiben nicht. Bei der für die Einhaltung der Angebotsfrist maßgeblichen Adresse des Regionalen Einkaufszentrum, J.str., ist das Angebot dagegen erst am und somit nach Ablauf der Angebotsfrist am eingegangen. Dies ergibt sich übereinstimmend sowohl aus dem

8 - 8 - in den Verdingungsunterlagen für die Rechtzeitigkeit als maßgebend genannten Eingangsstempel auf dem Umschlag des Angebots des ASt als auch aus dem Rückschein. Der ASt kann sich nicht auf ein Organisationsverschulden der Ag berufen. Aus den Verdingungsunterlagen ergab sich ohne Zweifel die Obliegenheit der Bieter, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Angebote bis zum , 15:00 Uhr in der J.str. eingegangen sind. Dabei konnten sich die Bieter als Erfüllungsgehilfen der Deutschen Post oder eines privaten Zustelldienstes bedienen. Vorliegend hat der ASt die D mit der Zustellung beauftragt, die das Angebot jedoch nicht in der J.str. beim Einkaufszentrum, sondern in der N.str. bei der A und somit nicht bei der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Angebotsstelle abgegeben hat. Die A und das Einkaufszentrum sind nicht nur an unterschiedlichen Standorten untergebracht, sondern darüber hinaus auch jeweils eigenständige voneinander unabhängige Organisationseinheiten. Angesichts der eindeutigen Vorgaben war es auch nicht Sache der Ag, das unter der falschen Adresse von einem Erfüllungsgehilfen des ASt eingelieferte Angebot mittels Hauspost oder anderweitig so schnell an die richtige Adresse weiter zu befördern, dass die Rechtzeitigkeit des Eingangs gesichert wurde. Die ASt muss sich vielmehr ein eventuelles Verschulden ihres für die Zustellung ihres Angebots eingeschalteten Erfüllungshilfen zurechnen lassen und kann sich nicht auf ein Organisationsverschulden der Ag berufen. Darauf, ob die hilfweise Prüfung des Angebots des ASt durch die Ag ordnungsgemäß erfolgt ist, kommt es nach dem Vorhergehenden nicht mehr an. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg aufzuerlegen ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog besteht. Die Bg hat kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet, weil sie keine eigenen Sachanträge gestellt und das Verfahren auch nicht in sonstiger Weise wesentlich gefördert hat

9 - 9 - (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2004, VII Verg 21/04, Beschluss vom 19. Februar Verg 33/01, Beschluss vom , VII Verg 51/05, Beschluss vom , VII Verg 31/05). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Die Vorsitzende Frau Dr. Seifert ist wegen krankheitsbedingten Abwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert.

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