Nicht eingelegt, der Beschluss ist bestandskräftig. 1) Wenn sich aus den Bewerbungsbedingungen ergibt, dass Verpflichtungserklärungen

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1 1. VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt 69 d VK 33/2006 Leitsätze Spruchkörper: 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt Verkündungsdatum: Aktenzeichen: 69 d VK 33/ Typ des Spruchkörpers: Ort: Bundesland: Entscheidungserhebliche Normen: Vergabekammer Darmstadt Hessen 97 Abs. 2 und Abs. 7 GWB, 25 Nr. 1, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A Typ der Entscheidung: Sofortige Beschwerde: Beschluss Nicht eingelegt, der Beschluss ist bestandskräftig. 1) Wenn sich aus den Bewerbungsbedingungen ergibt, dass Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmen mit dem Angebot vorzulegen sind, ist es ausgeschlossen, dass diese noch nachgereicht werden. 2) Wenn die Vergabestelle bezüglich der Form und des Inhalts der Verpflichtungserklärungen keine Vorgaben macht, sind die Nachunternehmen bei der Formulierung der Verpflichtungserklärungen frei, so-

2 Seite 2 von 14 lange sich aus der Sicht des Empfängerhorizonts ergibt, dass die Erklärungen verbindlich sind. 3) Ein Bieter, dessen Angebot aus der Wertung ausgeschlossen wurde, hat jedenfalls dann keinen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung, wenn alle anderen Angebote rechtmäßig in der Wertung verblieben sind. Beschluss w e g e n EU-weiter Ausschreibung nach VOB/A, Offenes Verfahren, Bauleistungen für die Baumaßnahme L xx - Neubau Westring, Bauabschnitt II, KIM- Abschnitt hat die 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt durch den Vorsitzenden Dipl.-Ing. Jung, den hauptamtlichen Beisitzer RR Schwarz und den ehrenamtlichen Beisitzer RA Ernst am beschlossen: 1. Die Anträge werden zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten. 3. Für das Verfahren wir eine Gebühr von 4.900,00 Euro festgesetzt. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. Gründe: I. Die Vergabestelle schrieb im EU-weiten Offenen Verfahren Bauleistungen für vorgenannte Baumaßnahme aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt ca. 7,5 Mio. Euro incl. MwSt.

3 Seite 3 von 14 Die Vergabebekanntmachung enthält keine Angaben zu geforderten Eignungsnachweisen. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind unter Nr die Zuschlagskriterien angegeben, wobei der Preis mit 90 % und der technische Wert mit 10 % gewichtet werden. Unter Nr. 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind die vorzulegenden Nachweise und Angaben aufgelistet. Nach Nr. 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind die anliegenden EG-Bewerbungsbedingungen zu beachten. Dort heißt es unter der Überschrift Eignungsnachweis für andere Unternehmen : Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen mit dem Angebot vorzulegen. Den Verdingungsunterlagen war ein Formular Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer, das die Bieter auszufüllen hatten, beigefügt. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin war das wirtschaftlichste. Sie trug in das Formblatt Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen die Namen der von ihr vorgesehenen Nachunternehmen ein und legte für die Mehrzahl der benannten Unternehmen Verpflichtungserklärungen vor, für zwei jedoch nicht. Mit Schreiben vom , das als Verständigung der Bieter bezeichnet war, teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, weil nicht alle Verpflichtungserklärungen der anderen Unternehmen nach Punkt 7 der EG-Bewerbungsbedingungen mit dem Angebot vorgelegt worden seien. Demnach sei das Angebot gemäß den EG-Bewerbungsbedingungen, Teil A, Nr. 3.3, nicht vollständig. Mit Anwaltschreiben vom rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als verfahrensfehlerhaft. Sie begründete dies damit, dass unter Nr. 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht als Nachweise gefordert worden seien. Es handele sich um Eignungsanforderungen, die bereits zwingend in der Vergabebekanntmachung hätten gefordert werden müssen.

4 Seite 4 von 14 Nachdem die Vergabestelle der Rüge nicht abgeholfen hatte, reichte die Antragstellerin unter dem Datum einen Nachprüfungsantrag ein. Sie trägt vor, dass sie die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Verfahrensfehler unverzüglich gerügt habe. Der Umstand, dass die nachträgliche Forderung von zusätzlichen Eignungsnachweisen verfahrensfehlerhaft sei, und die insoweit einschlägige Rechtsprechung seien dem Geschäftsführer der Antragstellerin erst am durch anwaltliche Beratung zur Kenntnis gelangt. Er habe diese spezielle Rechtsfrage vorher nicht beurteilen können. Der Verfahrensfehler hätte auch nicht bereits innerhalb der Angebotsfrist gerügt werden müssen, da er bis zu deren Ablauf noch nicht vorgelegen habe. Die Antragstellerin begründet den Nachprüfungsantrag damit, dass die europaweite Bekanntmachung keinerlei Angaben über den Eignungsnachweis der Nachunternehmer, die Verpflichtungserklärung, enthalten habe. Nach 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A müsse die Bekanntmachung aber die verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters enthalten. Die Vergabestelle habe in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, Nr. 5, abschließend die Eignungsnachweise aufgelistet, die mit dem Angebot vorzulegen gewesen seien. Dort sei die Verpflichtungserklärung nicht aufgeführt worden. Diese habe daher nicht bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müssen, sondern hätte später nachgereicht werden können. Die Antragstellerin beruft sich ferner darauf, dass die Ausschreibung aufgehoben werden müsse. Es habe nämlich keiner der Bieter die von der Vergabestelle gewünschten Verpflichtungserklärungen in der erforderlichen Form und mit dem erforderlichen Inhalt vorgelegt. Eine Verpflichtungserklärung setze nämlich voraus, dass das betreffende Nachunternehmen rechtsverbindlich erkläre, die betreffenden Leistungen im Auftrag für den Bieter auszuführen. Es genüge nicht, wenn die allgemeine Bereitschaft zur Ausführung von Leistungen signalisiert werde oder ein Nachunternehmer erkläre, dass er in der Lage sei, die Leistungen auszuführen. Die Tatbestände, dass keine Verpflichtungserklärung und dass fehlerhafte Verpflichtungserklärungen vorgelegt worden seien, seien gleichzusetzen.

5 Seite 5 von 14 Die Antragstellerin beantragt, 1. dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin nicht wegen fehlender Eignungsnachweise für andere Unternehmen auszuschließen, 2. hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben, wenn die Angebote aller Bieter zwingend auszuschließen wären. Die Vergabestelle beantragt, 1. den Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen. 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war. Sie führt aus, dass die Rüge verspätet sei. Der Antragstellerin sei bereits aus den Vergabeunterlagen bekannt gewesen, dass Verpflichtungserklärungen der anderen Unternehmer vorzulegen gewesen seien. Es sei nicht zwingend notwendig gewesen, bereits in der Vergabebekanntmachung die Verpflichtungserklärungen als Nachweis zu verlangen. Lediglich die in 17 a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A enumerativ aufgezählten Angaben müssten in der Bekanntmachung enthalten sein. Weitergehende Inhalte, zu denen auch die Verpflichtungserklärungen zählten, sollten jedoch lediglich nach 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A veröffentlicht werden. Sie habe in Nr. 7 der EG-Bewerbungsbedingungen eine eindeutige Formulierung bezüglich der Eignungsnachweise für andere Unternehmen gewählt. Die Antragstellerin habe diese Formulierung auch verstanden, da sie in ihrem Angebot die Namen der Nachunternehmer angegeben und die Mehrzahl der erforderlichen Verpflichtungserklärungen vorgelegt habe.

6 Seite 6 von 14 Es läge kein gleichartiger formaler Fehler bei den Angeboten aller Bieter vor. Die Verpflichtungserklärungen seien von drei von sechs Bietern vollständig abgegeben worden. Zwei Bieter hätten die Erklärung nicht abgegeben, und die Antragstellerin habe sie unvollständig abgegeben. Damit sei ihr Angebot zwingend nach 25 Nr. 1 in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen gewesen. Die Beigeladene beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Beigeladenen aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin keine unverzügliche Rüge ausgesprochen habe. Den Umstand, dass die Vergabestelle in der Vergabebekanntmachung offen gelassen habe, welche Erklärungen zum Nachweis der Eignung vorzulegen gewesen seien, hätte die Antragstellerin bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, da die Antragstellerin die geforderten Verpflichtungserklärungen nicht vollzählig abgegeben habe. Unabhängig von den Forderungen der Vergabestelle hätte die Antragstellerin in ihrem Angebot von sich aus darlegen und den Nachweis führen müssen, welcher Unternehmen sie sich bei der Ausführung des Auftrags bedienen werde und dass sie deren Mittel verbindlich einsetzen könne. Dies habe sie jedoch nicht getan, da die Nachweise der tatsächlichen Verfügungsmacht über die Mitwirkung anderer Unternehmen nicht vollständig gewesen seien. Die Antragstellerin habe auch erkannt, dass sie die geforderten Nachweise hätte vorgelegen müssen.

7 Seite 7 von 14 Die Verpflichtungserklärungen seien keine Eignungsnachweise im eigentlichen Sinn, so dass sie auch nicht bereits in der Bekanntmachung hätten gefordert werden müssen. Ausreichend sei eine erstmalige Aufforderung zur Vorlage in dem Anschreiben der Vergabestelle. Die Vergabestelle habe im Übrigen keine Form für die mit dem Angebot abzugebenden Verpflichtungserklärungen verlangt. Die Einreichung formloser Erklärungen habe genügt. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. II. 1. Die Vergabekammer Hessen ist für das Verfahren örtlich und sachlich zuständig ( 104 Abs. 1, 98 Nr. 1, 99 Abs. 3 GWB, 2 Nr. 4 VgV). 1.1 Das Land Hessen ist eine Gebietskörperschaft und damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. 1.2 Der zu vergebende Auftrag ist ein Bauauftrag nach 99 Abs. 3 GWB. 1.3 Der maßgebliche Schwellenwert ist nach 2 Abs. 4 VgV mit einer geschätzten Gesamtvergütung für die ausgeschriebene Leistung von 7,5 Mio. Euro incl. MwSt. überschritten. 1.4 Die Vergabekammer ist örtlich zuständig ( 104 Abs. 1 GWB), weil das Land Hessen Auftraggeber ist. 2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt ( 107 Abs. 2 GWB). Ihr Interesse an dem Auftrag hat sie durch Teilnahme an dem EU-weiten Offenen Verfahren bekundet. Sie macht auch eine Verletzung ihrer Rechte nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie vorträgt, ihr Angebot hätte nicht ausgeschlossen werden dürfen ( 97 Abs. 2 und 5 GWB, 25 Nr. 1, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Der Antragstellerin droht durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden. Ihr Angebot wäre ohne den Aus-

8 Seite 8 von 14 schluss das wirtschaftlichste gewesen, so dass sie eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte, wenn, wie sie behauptet, der Vergaberechtsverstoß vorliegt. 3. Die Antragstellerin hat die von ihr angenommenen Vergaberechtsverletzungen unverzüglich gerügt ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Es ist zwar richtig, dass die Verpflichtungserklärungen, auf die es ankommt, nicht in der Bekanntmachung verlangt waren. Die Frist des 107 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt dennoch nicht. Denn hier konnte die Antragstellerin erst nach der Mitteilung über den Ausschluss ihres Angebotes erkennen, dass es wegen der fehlenden Verpflichtungserklärungen als nicht vollständig erachtet und deshalb ausgeschlossen wurde. Dass also das Fehlen einer Angabe in der Bekanntmachung zu dem späteren Ausschluss des Angebots führte, war aus der Bekanntmachung allein nicht ersichtlich, sondern wurde für die Antragstellerin erst klar, als sie die Mitteilung der Vergabestelle vom erhielt. Ihre daraufhin verfasste Rüge vom war unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Mit Erhalt des Schreibens konnte die Antragstellerin erstmals den Zusammenhang zwischen der nicht erfolgten Angabe in der Bekanntmachung, den fehlenden Verpflichtungserklärungen und dem Ausschluss ihres Angebots herstellen. Denn erst nachdem sie Kenntnis davon hatte, dass ihr Angebot wegen der fehlenden Erklärungen ausgeschlossen worden war, konnte sie die rechtliche Schlussfolgerung ziehen, dass aus ihrer Sicht die Angabe über die Verpflichtungserklärungen zwingend in der Bekanntmachung hätte erfolgen müssen. Da sie bereits zwei Tage nach dem Erhalt der Mitteilung der Vergabestelle die Rüge durch ihren anwaltlichen Vertreter aussprechen ließ, ist diese unverzüglich erfolgt. 4. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden, ohne dass dadurch der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wurde ( 97 Abs. 2 GWB, 25 Nr. 1, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Die Ausschreibung musste auch nicht aufgehoben werden, weil nicht alle Angebote fehlerhaft waren, sondern noch wertbare Angebote vorlagen. 4.1 Der Hauptantrag der Antragstellerin, ihr Angebot nicht wegen fehlender Eignungsnachweise für andere Unternehmen auszuschließen, ist unbegründet.

9 Seite 9 von 14 Die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer, die die Vergabestelle in Nr. 7 der EG-Bewerbungsbedingungen gefordert hat, sind keine Eignungsnachweise im Sinne der 25 Nr. 2 Abs. 1, 17 Nr. 1 Abs. 1 lit. s VOB/A. Es handelte sich vielmehr um verbindliche Erklärungen der Nachunternehmer, wie sich bereits aus dem Wort Verpflichtungserklärung ergibt. Die Überschrift Eignungsnachweise für andere Unternehmen ist zwar missverständlich. Jedoch ergibt sich aus dem Text der Nr. 7 der EG-Bewerbungsbedingungen, dass eben keine konkreten Eignungsnachweise, also Nachweise über die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Nachunternehmen, verlangt wurden. Vielmehr sollte das auszufüllende Formblatt Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer, in denen die Bieter die Nachunternehmen namentlich und mit der Beschreibung der Teilleistung anzugeben hatten, durch die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmen ergänzt werden, so dass die Vergabestelle sicher sein konnte, dass die Bieter im Fall der Auftragserteilung auch auf die jeweiligen Nachunternehmer zurückgreifen konnten. Dass die verlangten Verpflichtungserklärungen keine echten Eignungsnachweise sind, ergibt sich im Übrigen auch aus 4 Abs. 4 VgV. Vor dem Hintergrund, dass in der Vorschrift ausdrücklich geregelt ist, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann, ist es erforderlich, dass Bieter entsprechende Nachweise vorlegen. Dabei handelt es sich um Nachweise, aus denen hervorgeht, dass die Bieter über die Mittel des Dritten verbindlich verfügen können (EUGH, Urteil vom , C-314/01). Diese Nachweise sind jedoch nicht identisch mit eigentlichen Eignungsnachweisen des Bieters selbst. Derartige Nachweise hätten zum einen konkret benannt werden müssen und zum anderen objektive Angaben enthalten müssen, aus denen sich die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Nachunternehmen ergab. Bei den bloßen Verpflichtungserklärungen war das jedoch nicht der Fall. Demzufolge musste die Notwendigkeit, sie vorzulegen, nicht bereits in der Bekanntmachung veröffentlicht werden. Vielmehr genügte es, die Verpflichtungserklärungen in den Bewerbungsbedingungen zu verlangen. Wie sich aus dem Wortlaut der Nr. 7 der EG-Bewerbungsbedingungen eindeutig ergibt, waren die Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot vorzulegen. Die

10 Seite 10 von 14 Formulierung ist insoweit klar und eindeutig, als dass die Erklärungen nicht mehr nachgereicht werden konnten. Der Hauptantrag der Antragstellerin ist somit bereits deshalb abzuweisen, weil Verpflichtungserklärungen von zwei Nachunternehmen dem Angebot nicht beilagen, sie also vollständig fehlten. Dass die Antragstellerin außer den zwei fehlenden alle Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot einreichte, spricht im Übrigen dafür, dass sie die Anforderung auch richtig verstanden hatte. Sie hat dazu auch weder Nachfragen gestellt, noch Unklarheiten gerügt. 4.2 Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch im Sinne des 97 Abs. 7 GWB auf Aufhebung der Ausschreibung. Es ist fraglich, ob 26 Nr. 1 lit. a VOB/A als Anspruchsgrundlage für den Anspruch eines Bieters auf Aufhebung der Ausschreibung überhaupt in Betracht kommt (verneinend: OLG Naumburg, Beschluss vom , 1 Verg. 12/05, VergabeR 2006, S. 209). Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, weil sich der Anspruch grundsätzlich - jedenfalls aus 97 Abs. 2 GWB wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ergeben kann. Hierzu ist die Rechtsprechung jedoch uneinheitlich. Die OLG Naumburg (VergabeR 2006, S. 209) und Jena (Beschluss vom , 9 Verg. 3/05, VergabeR 2005, S. 492) gehen davon aus, dass ein Antragsteller sich nicht auf diese Rechtsgrundlage berufen kann, wenn sein Angebot selbst zu Recht ausgeschlossen worden ist. Das OLG Düsseldorf hat dagegen entschieden, dass ein Anspruch besteht, wenn sämtlichen übrigen teilnehmenden Angeboten ein gleichartiger Mangel anhaftet und der Auftraggeber mit der Zuschlagserteilung das Gleichbehandlungsverbot verletzen würde (Beschlüsse vom , Verg. 22/04, und vom , Verg. 47/04, VergabeR 2005, S. 195). Das OLG Frankfurt hat in einer Entscheidung vom (11 Verg. 11 und 12/05) ausgeführt, dass es dazu neige, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dann zu bejahen, wenn hinsichtlich aller vorlie-

11 Seite 11 von 14 genden Angebote ein zwingender Ausschlussgrund vorliege, ohne dass es darauf ankomme, ob die Gleichartigkeit der Mängel vorliege. Jedenfalls sei der Ansatz, dass ein Bieter wegen eines (gerechtfertigten) Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren den Anspruch auf Gleichbehandlung verliere, zu formal. Er entspreche nicht dem Anspruch auf Gleichbehandlung. Das OLG Frankfurt hat eine Divergenzvorlage beim BGH eingereicht. Im vorliegenden Fall kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich auf eine abschließende Beurteilung der Rechtslage an, da unter allen denkbaren Gesichtspunkten kein Anspruch des Antragstellers auf Aufhebung der Ausschreibung nach 97 Abs. 2 GWB besteht. Denn alle anderen von der Vergabestelle nicht bereits vorher ausgeschlossenen Angebote sind rechtmäßig in der Wertung verblieben und mussten nicht, wie die Antragstellerin meint, auch von der Wertung ausgeschlossen werden. Es ist nicht zutreffend, dass keiner der Bieter die von der Vergabestelle gewünschten Verpflichtungserklärungen in der erforderlichen Form und mit dem erforderlichen Inhalt vorgelegt hat. Vielmehr waren keine von der Vergabestelle vorgegebenen Form- oder Inhaltsvorschriften zu erfüllen. Es musste lediglich aus den Erklärungen hervorgehen, dass es Verpflichtungserklärungen waren. Das ist bei allen Erklärungen der Fall. Die Vergabestelle hat für die Form und den Inhalt der Erklärungen nach Nr. 7 der EG-Bewerbungsbedingungen unstreitig keine Formvorschriften gemacht. Sie hat insbesondere kein Formblatt und keine Formulierung vorgegeben. Demnach waren die Nachunternehmen grundsätzlich frei in der Beantwortung der Nachfragen der Bieter, solange ihre Schreiben aus der Sicht des Empfängerhorizonts als Verpflichtungserklärungen gedeutet werden konnten. Danach musste für die Empfänger der Schreiben, die Bieter und die Vergabestelle, erkennbar sein, dass der Inhalt der Erklärungen verbindlich war. D. h., es musste klar sein, dass sich die Nachunternehmen verbindlich dazu bereit erklärten, im Falle der Beauftragung des sie anfragenden Bieters für die jeweiligen Arbeiten zur Verfügung zu stehen.

12 Seite 12 von 14 Diesem Inhalt werden alle Schreiben gerecht. Entscheidend ist, dass der Empfänger - der jeweilige Bieter bzw. die Vergabestelle erkennen konnten, dass die Nachunternehmen zu der Ausführung der Leistungen jeweils in der Lage und auch gewillt waren, sie auszuführen. Die Unterschiede in den Formulierungen führen jedenfalls vor dem Hintergrund, dass keine verbindlichen Vorgaben existierten nicht dazu, dass auch nur aus einer der Erklärungen hervorgeht, dass eines der Nachunternehmen nicht bereit war, die erforderlichen Arbeiten auszuführen. Vielmehr weichen die einzelnen Formulierungen allenfalls stilistisch voneinander ab. Der Wortlaut aller Erklärungen lässt aber übereinstimmend erkennen, dass die Nachunternehmen im Fall des Zuschlags zur Verfügung stünden. Im Übrigen weisen selbst die Erklärungen, die die Nachunternehmer der Antragstellerin vorgelegt haben, keine einheitlichen Formulierungen auf. Auch diese Erklärungen, wie z. B. das Schreiben der Firma Straßenverkehrstechnik xxx GmbH, würden nicht den strengen Formalien genügen, die die Antragstellerin für erforderlich hält. Somit unterscheiden sich die Angebote der Antragstellerin und die der übrigen Bieter sachlich darin, dass bei dem Angebot der Antragstellerin zwei Verpflichtungserklärungen vollständig fehlten, bei allen anderen Bietern die Angebote aufgrund der vorgelegten Erklärungen für alle benannten Nachunternehmer vollständig waren. Auf den Wortlaut und die Form kommt es insoweit nicht an, als dass alle Erklärungen dem Punkt 7 der EG-Bewerbungsbedingungen der Vergabestellt entsprechen. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung der Ausschreibung ist daher unbegründet. Der Nachprüfungsantrag ist somit zurückzuweisen. III. 1. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). 2. Sie hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB).

13 Seite 13 von Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beigeladenen notwendigen Aufwendungen ebenfalls zu erstatten. Über eine Erstattung ist nach billigem Ermessen zu entscheiden ( 162 Abs. 3 VwGO analog). Sie kommt in Betracht, wenn sich die Beigeladene in einem Interessengegensatz zu der Antragstellerin gestellt sowie sich aktiv durch Stellung von Anträgen am Verfahren beteiligt hat. Das war hier der Fall. 4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war notwendig ( 124 Abs. 2 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG), da auf der Grundlage eines komplexen Sachverhaltes schwierige rechtliche Fragen zu beurteilen waren. IV. Die Festsetzung der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gebühren und deren Höhe haben die Vergabekammern des Bundes aufgrund eines Beschlusses des Bundeskartellamtes eine Gebührentabelle aufgestellt. Diese Tabelle legt den durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des jeweiligen Gegenstandswertes zugrunde. Die Vergabekammer Hessen übernimmt die Tabelle bei der Festsetzung der Gebühren. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach sich die Gebühr reduziert oder erhöht, wird die nach der Tabelle angegebene Gebühr, die sich an dem Gegenstandswert, d.h. dem Auftragswert, orientiert, zu Grunde gelegt. Auf Grund des streitgegenständlichen Wertes des Angebotes der Antragstellerin ist deshalb eine Gebühr von Euro 4.900,00 anzusetzen.

14 Seite 14 von 14 V. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat Zeil Frankfurt am Main Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit der Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Jung Lausen Ernst