2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Beschluss

Transkript

1 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt Beschluss Az.: VK 2 LVwA LSA 11/05 In den Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von Bauleistungen zum Umbau Komplement Süd,, Los 501 Rohbauarbeiten, der Fa. - Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte: gegen das - Vergabestelle - hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt am durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Oanea, den hauptamtlichen 1

2 Beisitzer Dipl.-Ing. Brodtrück und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Blechschmidt ohne mündliche Verhandlung beschlossen: 1. Der Antrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten werden auf festgesetzt. 3. Die Antragstellerin hat der Vergabestelle die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Gründe I. Die Vergabestelle hat am u.a. die Veröffentlichung der Vergabe von "Rohbauarbeiten zum Umbau Komplement Süd am, in dem Los 501, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veranlasst. Ein gleichlautender Text wurde im Ausschreibungsanzeiger Sachsen-Anhalt veröffentlicht. Als Vergabeverfahren wählte sie das Offene Verfahren. Sie hat das Ende der Frist zur Abgabe der Angebote und gleichzeitig den Eröffnungstermin für das Los 501 auf den um 10:00 Uhr terminiert [Nr. 7 Buchst. b) des Veröffentlichungstextes]. Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots [hier: Formblatt EVM (B) EG] enthält unter der Nr. 3 die folgenden Forderungen: 3.1 Der Bieter hat zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit gem. 5 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister ( 150a Gewerbeordnung) mit dem Angebot vorzulegen. Der Auszug darf nicht älter als drei Monate sein. 3.2 Mit dem Angebot sind vorzulegen: Benennung der Nachauftragnehmer und Auszug aus dem Gewerbezentralregister (einschl. NAN). 2

3 Den Verdingungsunterlagen ist auch das Formblatt EFB-NU 317b, Stand hier: Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen beigefügt. Hierin waren seitens der Bieter neben den ihrerseits vorgesehenen Nachunternehmen, die Beschreibung der Teilleistungen und die hierzu erforderlichen Ordnungszahlen (Positionsnummern) anzugeben. Die Antragstellerin hatte im Nachunternehmerverzeichnis hierzu lediglich folgendes aufgeführt: siehe SUB - Liste. In dieser Liste sind fünf Firmen namentlich aufgeführt. Weder die von diesen Firmen zu erbringenden Leistungen noch die dazugehörenden Positionen sind benannt. Eine seitens der Antragstellerin angebotene Kanaluntersuchung enthält der Verwaltungsentwurf nicht. Ferner fügte sie (die Antragstellerin) ihrem Angebot eine auf den datierte Auskunft aus dem Gewerbezentralregister bei. In Bezug auf die Nachunternehmer gab die Antragstellerin keinen derartigen Nachweis ab. Eine den Verdingungsunterlagen als Anlage bezeichnete Erklärung, die ebenfalls von der Antragstellerin als auch von allen Nachunternehmen und evtl. Bietergemeinschaften einzureichen war, lag nur von der Antragstellerin selbst dem Angebot bei. Die Vergabestelle hat mit Schreiben vom die Antragstellerin aufgefordert, ihre Kalkulationsunterlagen bis zum vorzulegen, da ihr Angebot in Teilbereichen wesentliche Preisunterschreitungen aufweise. Die Antragstellerin hat in Bezug auf ihr Angebot daraufhin diese Unterlagen eingereicht. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am , Uhr haben 20 Unternehmen für das Los 501, darunter auch die Antragstellerin, insgesamt 23 Angebote, davon 3 Nebenangebote bei der Vergabestelle eingereicht. Ferner reichten mehrere Bieter mit ihren Angeboten Nachlässe zwischen 0,5 % und 7 % ein. Mit Schreiben vom (Eingang bei der Antragstellerin am ) informierte die Vergabestelle u.a. die Antragstellerin auf Formblatt EFB (B) Info/Abs EG gemäß 13 Vergabeverordnung (VgV) darüber, dass sie beabsichtige, am 3

4 der in den Zuschlag zu erteilen. Weiter heißt es hierin, dass ihr zu Los 501 Rohbauarbeiten eingereichtes Angebot gemäß 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werde, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthalte. Die eingereichten Unterlagen seien nicht prüfbar, da die entsprechenden Kalkulationen der Nachunternehmer nicht beigefügt seien. Mit Schriftsatz vom wandte sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin an die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt und beantragte eine Überprüfung des Vergabeverfahrens auf der Grundlage des 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mit dem Ziel, den Zuschlag zu erhalten. Mit Schreiben vom wies die 2. Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr o.g. Schriftsatz nicht alle Voraussetzungen eines Nachprüfungsantrages i.s.d. 107, 108 GWB erfülle und forderte sie auf, ihren Antrag bis zum , 12:00 Uhr zu präzisieren. Ferner solle sie (die Antragstellerin) nachweisen, dass sie die erkannten Vergabeverstöße gegenüber der Vergabestelle rechtzeitig gerügt habe. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom für das Los Rohbauarbeiten, Eingang bei der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt als Fax um 11:50 Uhr am selben Tag, einen Nachprüfungsantrag gemäß 107 GWB gestellt. Sie macht geltend, für das Los 501 das preisgünstigste Angebot abgegeben zu haben. Ferner sei es der Vergabestelle verwehrt gewesen, von ihr die Kalkulationsunterlagen abzufordern. Dies insbesondere schon deshalb, weil es ihrer Ansicht nach bei der Prüfung der Angebote nicht auf die Preise in einzelnen Positionen ankäme, sondern ausschließlich auf den Gesamtpreis des Angebotes abzustellen sei. Sie habe alle objektiv geforderten Erklärungen vollständig bei der Vergabestelle eingereicht. Schließlich habe sie die beabsichtigte Vergabe an einen anderen Mitbewerber auch unverzüglich gerügt. Von der Absicht der Vergabestelle, ihr den Zuschlag nicht erteilen zu wollen, habe sie am Kenntnis erhalten. Einen Abdruck ihrer Rüge, abgesandt an die Vergabestelle am Mittwoch, dem , 7:53 Uhr fügte sie ihrem Nachprüfungsantrag vom bei. Inhaltlich entspricht das Rügeschreiben dem Nachprüfungsantrag. 4

5 Die Antragstellerin beantragt, die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen. Die Vergabekammer stellte am der Vergabestelle den Nachprüfungsantrag für das Los Rohbauarbeiten zu. Die Vergabestelle beantragt sinngemäß, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Sie führte in ihrem Schriftsatz / Stellungnahme vom aus, dass die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin gerechtfertigt sei, da sie (die Antragstellerin) nicht prüfbare Kalkulationsunterlagen, insbesondere ihrer Nachunternehmen, bei der Vergabestelle vorgelegt habe. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Antrag nach ihrer vorläufigen Auffassung unzulässig sei. Sie habe die erkannten Verstöße nicht unverzüglich gerügt ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit, hierzu bis zum Stellung zu nehmen. Danach könne weiterer Vortrag unbeachtet bleiben ( 113 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Antragstellerin machte mit Schriftsatz vom geltend, dass ein Ausschlussgrund ihres Angebotes nicht vorläge. Insbesondere seien Sonn- und Feiertage bei der Berechnung der Rügerist nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen ist sie der Meinung, die Vergabekammer hätte sie aufgefordert, erst am die von ihr erkannten Vergabeverstöße bei der Vergabestelle zu rügen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. 5

6 Zulässigkeit a) Zuständigkeit Gemäß 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), veröffentlicht im BGBL. I 1998 S ff., i.v.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom /03, veröffentlicht im MBL. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., geändert durch RdErl. des MW vom /03, veröffentlicht im MBL LSA Nr. 57/2003) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig. Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von 98 Ziffer 1 GWB. Der maßgebliche Schwellenwert von 5 Mio. Euro für die Vergabe von Bauaufträgen gemäß 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) ist für das Gesamtvorhaben überschritten, so dass diese Maßnahme dem Anwendungsbereich der VOB/A 2. Abschnitt unterliegt. b) Antragsbefugnis Die Antragstellerin ist auch gem. 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat durch Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am Auftrag nachhaltig dokumentiert, eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht und hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe. c) Rügeobliegenheit Die Antragstellerin ist nicht rechtzeitig ihrer Rügeobliegenheit gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. 6

7 Die Vorschrift enthält eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zur Vermeidung unnötiger Verfahren. Erkennt der Unternehmer Fehler im Vergabeverfahren, muss er dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diese vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu korrigieren. Die Zeitspanne, die grundsätzlich dem Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens für die Rüge erkannter vermeintlicher Vergabefehler zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles. Gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB beginnt die Rügefrist, sobald einem Bieter die Tatsachen, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabeverstoß durch die Vergabestelle ergibt, bekannt sind. Hierfür reicht es aus, wenn der Bieter zumindest eine laienhafte rechtliche Wertung der von ihm beanstandeten Beschwerdepunkte vornehmen könne. Eine positive Kenntnis i.s.d. 107 Abs. 3 Satz 1 GWB wird immer auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt (OLG Naumburg, Beschluss vom Verg. 17/04.). Diese Kenntnis hatte die Antragstellerin spätestens mit Erhalt des Informationsschreibens am Ihr musste sich bereits zu diesem Zeitpunkt der Schluss aufdrängen, dass sie aus ihrer Sicht ein vollständiges Angebot abgegeben hatte. Hieraus ergab sich, dass nach ihrer Auffassung die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen hatte. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren gelten, im Regelfall höchstens innerhalb von ein bis drei Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom Verg. 1/00; OLG Naumburg, a.a.o. je nach Lage des Einzelfalles auch bis zu fünf Tagen). Der Antragstellerin kann aufgrund des Beschleunigungsgrundsatzes nicht gefolgt werden, wenn sie meint, dass bei der Bemessung der Fristen Sonn- und Feiertage nicht zu berücksichtigen seien. Diese Frist hat die Antragstellerin nicht eingehalten. Sie hat den von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erst am , also sechs Tage nach Kenntniserlangung, gerügt. Dies ist unter Berücksichtigung aller für dieses Verfahren maßgeblichen Umstände nicht ausreichend. 7

8 Hiervon unabhängig ist die Antragstellerin gehalten, die behaupteten Vergabeverstöße zeitlich vor Einreichung des Nachprüfungsverfahrens zu rügen. Die Antragstellerin hatte am bei der Vergabekammer als Vergabeprüfstelle nach 103 GWB (in Sachsen-Anhalt nicht eingerichtet) einen Antrag auf Nachprüfung eingereicht, also zeitlich vor Absendung des Rügeschreibens an die Vergabestelle (hier: am ). Sie hat damit keinesfalls rechtzeitig Vergabeverstöße gegenüber der Vergabestelle geltend gemacht. Selbst wenn man unterstellt, die Antragstellerin habe erst mit Datum vom per Fax um 11:43 Uhr ihren eigentlichen Nachprüfungsantrag gemäß 107 GWB gestellt und ihre Rüge an die Vergabestelle um 7:53 Uhr am selben Tag per Fax abgesandt, wäre auch dies nicht zulässig. Die Vergabestelle hatte insoweit angesichts des dazwischen liegenden Zeitraumes von nur wenigen Stunden keine Gelegenheit, vor Einreichung des Nachprüfungsantrages auf die Rüge zu reagieren. Es war ihr somit nicht möglich, gegebenenfalls vorher selbst den behaupteten Vergabeverstoß abzustellen, um damit ein unnötiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Insofern konnte der Zweck der Vorschrift nicht erreicht werden. Unter Berücksichtigung dieses Sinns und Zwecks kann der Auffassung des OLG Stuttgart (vergl. Az.: 2 Verg 1/00), bei unmittelbar bevorstehender Zuschlagserteilung sei bereits der Nachprüfungsantrag als Rüge anzusehen, nicht beigepflichtet werden. Aber auch selbst bei anderer Betrachtungsweise kann sich die Antragstellerin hierauf nicht berufen. Sie hatte spätestens seit Eingang des Informationsschreibens am Kenntnis von der Tatsache, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden solle. Etwas Anderes hat sie auch nicht vorgetragen. Sie hat damit selbst zu vertreten, dass möglicherweise am wegen Ablaufs der 14- tägigen Frist nach 13 VgV die Erteilung des Zuschlages bevorstand. Darüber hinaus kann die Antragstellerin nicht ernsthaft die Auffassung vertreten, die Vergabekammer hätte sie mit ihrem Schreiben vom aufgefordert, erst am das Vergabeverfahren bei der Vergabestelle zu rügen. Vielmehr hat sie auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom nach 103 GWB, gerichtet an die 2. Vergabekammer darauf hingewiesen, dass ein Nachprüfungsan- 8

9 trag vor der Vergabekammer an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist (hier: 107, 108 GWB). Zur Zulässigkeit eines solchen Antrages vor der Vergabekammer gehört insbesondere auch, dass der Antragsteller darlegt, erkannte Vergabeverstöße vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle unverzüglich gerügt zu haben. Wie bereits dargelegt, ist die Antragstellerin ihrer Rügepflicht gerade nicht unverzüglich nachgekommen. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vergabestelle zu Recht bei der Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin auf fehlende Kalkulationsunterlagen der Nachunternehmer abgestellt hatte. Weiterhin kommt es nicht entscheidend darauf an, dass das Angebot der Antragstellerin möglicherweise auch aus anderen Gründen auszuschließen war. So hat sie nicht die seitens der Vergabestelle geforderten und mit dem Angebot einzureichenden Erklärungen abgegeben. Nach 10 Nr. 5 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Dies steht insoweit auch nicht der Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen entgegen. Durch das Beilegen des Formblattes Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen hat die Vergabestelle unmissverständlich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Angaben für den Wertungslauf benötigt; und zwar zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote. Darüber hinaus hat sie die Vorlage dieser Erklärung mit dem Angebot verlangt (vergl. Pkt. 3.1 und 3.2 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebots). Dieser Forderung ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Des Weiteren ist nicht entscheidend, dass die Antragstellerin einen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits zeitlich abgelaufenen und damit ungültigen Gewerbezentralregisterauszug (älter als die geforderten drei Monate) bei der Vergabestelle eingereicht hatte. Für ihre Subunternehmen, obwohl ebenfalls gefordert, fehlen diese Unterlagen in Gänze. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in Bezug auf ihre Subunternehmen auch keine den Verdingungsunterlagen beigefügte, als Anlage bezeichnete Erklärung, die ebenfalls mit dem Angebot vorzulegen war, beigebracht. 9

10 Weiterhin kann offen bleiben, ob und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt die Vergabestelle von den am Verfahren Beteiligten die Kalkulationsunterlagen abfordern könne. Ferner kann dahingestellt bleiben, inwieweit es bei der Prüfung des Angebotspreises auf Preise von einzelnen Positionen ankommt, oder nur auf den Gesamtpreis abzustellen war. Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, da allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach einer mündlichen Verhandlung nicht ergeben können. Es bedurfte auch keiner Akteneinsicht. Die Vergabekammer hatte mit Schreiben vom an die Antragstellerin ausgeführt, dass sie den Antrag für unzulässig halte. Gleichzeitig wurde sie gebeten hierzu bis zum , Stellung zu nehmen. Weiter wies die Vergabekammer darauf hin, dass nach dieser Stellungnahme weiterer Sachvortrag unbeachtet bleiben könne. Insoweit wurde ihr rechtliches Gehör gewährt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 GWB. Danach hat die Antragstellerin die Kosten zu tragen, da sie im Verfahren unterlegen ist. Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als wirtschaftlicher Wert wurde der Endpreis des Angebots der Antragstellerin in Höhe von zugrunde gelegt. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel 2.500,-- plus 0,05 % des Auftragswertes ist, ergibt sich ein Richtwert von. Angesichts des mit der Bearbeitung des Nachprüfungsverfahrens verbundenen sachlichen und personellen Aufwandes besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. 10

11 Nach 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist nach den vorangegangenen Ausführungen die Antragstellerin. Sie hat der Vergabestelle die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten hat die Vergabestelle nicht für notwendig erachtet. Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Blechschmidt, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, diesen Beschluss alleine zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Oanea Brodtrück 11