2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Beschluss

Transkript

1 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt Beschluss Az.: VK 2 LVwA LSA 01/08 In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe von Unterhaltungsarbeiten an Gewässern 2. Ordnung entsprechend WG LSA hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt am durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat..., die hauptamtliche Beisitzerin... und die ehrenamtliche Beisitzerin Frau... ohne mündliche Verhandlung beschlossen: 1. Der Antrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten des Verfahrens werden auf... festgesetzt. 3. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Gründe I. Der Antragsgegner schrieb das Vorhaben Unterhaltungsarbeiten an Gewässern 2. Ordnung national als öffentliche Ausschreibung im Ausschreibungsanzeiger des Landes Sachsen- Anhalt am aus. Als Grundlage des Vergabeverfahrens wählte er die Verdingungsordnung für Bauleistungen - Teil A - (VOB/A). Die Unterhaltung umfasst im Wesentlichen das Mähen und Krauten der Gewässer entsprechend der örtlichen Gegebenheiten per Hand bzw. maschinell. In den Unterläufen der großen Gewässer ist lediglich die Sohle, unter teilweiser Verwendung eines Mähbootes, zu krauten. Bei einem Teil der Gewässer wird nur die Böschung gemäht. Ein Abschnitt der Gewässer soll weder gemäht noch gekrautet werden. Bei Gewässern mit einer Sohlbreite über 1,90 m bzw. einer Einschnitttiefe über 3 m maximale Auslage ab Böschungsoberkante bis 7,6 m, sind bei Bedarf Schlamm und Auflandungen bis 0,3 m zu entnehmen. Im geringen Umfang fallen Holzungsarbeiten an. Bei besonderen Witterungsereignissen und Havariefällen sind Abflusshindernisse aus dem Gewässerprofil mit einem Kettenbagger zu entfernen. Alle Leistungen sind nach Auftrag zu erbringen. Die Kosten für die Baustelleneinrichtung hat der Auftragnehmer in den Einheitspreisen zu berücksichtigen. Als Nachprüfungsstelle wurde das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt angegeben. Die Kostenschätzung des Antragsgegners beläuft sich über die Gesamtlaufzeit von 5 Jahren auf (Brutto).

2 Der Leistungsumfang ist insgesamt in 2 regionale Lose aufgeteilt. Die Bewerber konnten entscheiden, ob sie für beide oder nur für ein einzelnes Los Angebote abgeben. Bis zum , 15:00 Uhr gingen insgesamt 7 Angebote bei dem Antragsgegner ein. Die Antragstellerin bot für das Los 1 einen Angebotspreis (Brutto) einschließlich 3,5 v.h. Nachlass ohne Bedingung von... /Jahr und für das Los 2 von... /Jahr an. Damit belegte sie preislich nach der Submission mit dem Los 1 den ersten und mit dem Los 2 den zweiten Platz. Gleichzeitig gab sie für jedes Los ein Nebenangebot ab, in dem sie bei Auftragserteilung und Rechnungszahlung von innerhalb 10 Kalendertagen jeweils 3% Skonto gewährte. Nach der Vollständigkeitsprüfung der Angebote wurde der Bieter mit der Angebotsnummer 2 wegen fehlender Nachweise ausgeschlossen. Infolge dessen belegte die Antragstellerin mit ihrem Angebot für beide Lose den ersten Platz. Bei dem am durchgeführten Bietergespräch erklärte die Antragstellerin, dass sie ihr Angebot für das Los 1 zurückziehe. Das Angebot für das Los 2 hätte weiter seine Gültigkeit. Aus der vom Unterhaltungsverband erstellten Aktennotiz geht weiter hervor, dass die Antragstellerin die Nachreichung des Formblattes EFB-Preis 2 innerhalb von 7 Kalendertagen forderte. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mittels Absageschreiben vom den Ausschluss ihres Angebotes für das Los 2 gemäß 25 Nr. 1 VOB/A mit, Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom ihren Ausschluss. Gleichzeitig forderte sie den Antragsgegner auf, ihr den Ausschlussgrund sowie den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll und das Zuschlagsdatum mitzuteilen. Der Antragsgegner begründete seine Vergabeentscheidung mit einem zweiten Absageschreiben vom dahingehend, dass die Antragstellerin das EFB-Preisblatt 2 nicht innerhalb von sieben Kalendertagen nach Aufforderung vorgelegt habe. Er hätte sie dazu am während des Bietergespräches aufgefordert und sie habe das Formblatt erst am eingereicht. Gleichzeitig berichtigte der Antragsgegner seine Angabe bezüglich der Nachprüfungsstelle dahingehend, dass er irrtümlicherweise das Landesverwaltungsamt und nicht die Vergabeprüfstelle des Altmarkkreises Salzwedel angab. Weitere Angaben enthält der Schriftsatz nicht. Mit Schreiben vom stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gemäß 107 Abs. 1 GWB bei der zuständigen Vergabekammer. Die Begründung sollte in einem gesonderten Schreiben erfolgen. Am wies die zuständige Vergabekammer die Antragstellerin telefonisch darauf hin, dass der bei ihr eingegangene Schriftsatz nicht zustellungsfähig sei. Mit Schreiben vom , Eingang bei der Vergabekammer per Post am , reichte die Antragstellerin die Begründung ihres Nachprüfungsantrages ein. Ein Ausschlussgrund nach 25 VOB/A läge nicht vor. Die Antragstellerin habe die von ihr geforderten Auskünfte innerhalb der gesetzten Frist erteilt. Auch hätte sie laut Erklärung des Antragsgegners das günstigste Angebot für das Los 2 vorgelegt. Durch die Verletzung des Vergaberechts drohe ihr ein Schaden zu entstehen. Der erteilte Zuschlag mit einem anderen Bieter sei nichtig, da der Antragsgegner die Informationspflicht gemäß 13 VgV nicht einhielt. Die Antragstellerin beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren vom aufzuheben, den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der Antragstellerin zu erteilen.

3 Die Vergabekammer teilte mit Schriftsatz vom der Antragstellerin mit, dass sie bislang davon abgesehen hatte, den Antrag dem Antragsgegner zuzustellen. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen sei der Antrag unzulässig, da der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung maßgebliche Schwellenwert für Bauleistungen von unterschritten werde. Bei der Maßnahme sei die VOB/A anzuwenden. Ausweislich des Submissionsprotokolls lägen die Angebote weit unter diesem Wert. Die Antragstellerin sollte vor diesem Hintergrund der Vergabekammer bis zum mitteilen, ob sie an ihrem Antrag festhalten wolle. Mit Schriftsatz vom führte die Antragstellerin aus, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um keine Bauleistungen im Sinne des 2 Nr. 4 VgV handele. Die ausgeschriebenen Leistungen dienten nicht der Erhaltung oder Veränderung der Substanz. Diese Arbeiten wären mit Reinigungsarbeiten und der Gartenpflege in und um Gebäude vergleichbar. Deshalb sei hier der Schwellenwert gemäß 2 Nr. 3 VgV anzuwenden und das Nachprüfungsverfahren zulässig. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge gemäß 127 Nr. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV von mit dem Auftragsvolumen von überschritten wurde. Die Vergabekammer stellte daraufhin am den Nachprüfungsantrag dem Antragsgegner zu. Der Antragsgegner stellte keinen eigenen Antrag. Er vertritt die Auffassung, dass es sich bei der ausgeschriebenen Tätigkeit um eine Bauleistung handele. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen. Der Antrag ist nicht zulässig. 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen II. a) Zuständigkeit Gemäß 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBI I S ff.), geändert durch Artikel 2 Abs. 18 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBI I S. 2354), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 01. September 2005 (BGBI I S. 2676), i.v.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom /03, veröffentlicht im MBL. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., geändert durch RdErl. des MW vom /03, veröffentlicht im MBL LSA Nr. 57/2003, zuletzt geändert im MBL. LSA Nr. 26/2007 S. 568 ff) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. 98 Nr. 3 GWB. Der maßgebliche Schwellenwert von Euro für die Vergabe von Bauleistungen gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung

4 vom 11, Februar 2003 (BGBI I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBI 1 S. 1970), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBI 1 S. 2676), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 V v (BGBI S. 2334), ist für dieses Vorhaben nicht überschritten. Vielmehr beträgt der Auftragswert nach der Kostenschätzung der Vergabestelle lediglich Brutto ( ,35 Netto) für die Gesamtzeit von 5 Jahren. Es bestehen keine Anhaltspunkte, an dieser Kostenschätzung grundsätzlich zu zweifeln. Hierbei wurden die Ergebnisse einer vorherigen Ausschreibung über die gleiche Leistung aus dem Jahr 2002, zuzüglich einer geschätzten Kostenerhöhung von 13% incl. Mehrwertsteuer und Jahr, zu Grunde gelegt. Die Angebotspreise bewegen sich in einem Rahmen von ca. 1,2 Mio. bis 4,3 Mio... Anders als die Antragstellerin meint, handelt es sich hier nicht um eine Dienstleistung, für die lediglich ein Schwellenwert von gelten würde. Nach 1 VOB/A sind Bauleistungen Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Vorliegend sollen durch die ausgeschriebenen Arbeiten die Funktionsfähigkeit der Gewässer (ausgebaute Gräben und Flüsse) sichergestellt werden. Die Gewässer sind als Bauwerk anzusehen. Es handelt sich hierbei um eine unbewegliche, durch die Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden, hergestellte Sache. Die ausgeschriebenen Tätigkeiten sind in diesem Zusammenhang als Instandsetzungsarbeiten anzusehen. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass sie bauwerksbezogen sind und mit fühlbaren Eingriffen in die Bauwerkssubstanz verbunden sind. Sie sind für den Bestand des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung (vgl. Ingenstau Korbion VOB Teile A und B Kommentar, 16. Auflage VOB/A Rn. 22, 23). Hier wird durch einen erheblichen Teil der Arbeiten direkt auf das Bauwerk eingewirkt, da beispielsweise die Krautung der Sohle, Mahd und Krautung der Böschungen, Holzungen etc. unterhalb der Wasseroberfläche ausgeführt werden. Das die Gräben und Flüsse durchfließende Wasser bildet eine funktionale Einheit mit dem Gesamtbauwerk. Das Wasser ist bestimmend für die Ausbildung der Gräben bezüglich ihrer Querschnitte, Gefälle und Befestigungen. Es wirkt sich in ähnlicher Weise auch auf die Flüsse aus. Aber auch soweit die Tätigkeiten nicht mit einer unmittelbaren Berührung der Gewässer verbunden sind, sind diese ebenso wie die anderen Arbeiten für die Funktionsfähigkeit des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Leistungen wären ein ordnungsgemäßer Wasserabfluss in den Gewässern und der Ablauf der Ortsentwässerungskanalisation sowie der Ablauf der Drainanlagen ausgeschlossen. Es wäre außerdem zu befürchten, dass es in Folge eines Wasserrückstaus bzw. eines nicht ausreichenden Abflusses zu gebietsweisen Überschwemmungen käme. Auch käme es ohne die Mahd der Böschung und die Krautung der Sohle zu einer Veränderung des Gewässerprofils. Die Gewässer würden jedenfalls teilweise verlanden. Damit wäre der Bestand der Gewässer in der gewünschten Form nicht mehr sichergestellt. Vor diesem Hintergrund können die Arbeiten nicht, wie die Antragstellerin meint, mit Reinigungsarbeiten bzw. Gartenpflege in und um Gebäude verglichen werden. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die von der Antragstellerin behaupteten Vergabeverstöße vorliegen. Der Antragstellerin wurde keine Akteneinsicht gewährt, da ein zulässiges Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet war (vgl. OLG Jena, Beschluss vom Verg 3199 sowie BayObLG, Beschluss vom Verg 5100). Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.

5 Der Antragstellerin wurde rechtliches Gehör gewährt. Sie hatte Gelegenheit, zu der entscheidungserheblichen Rechtsfrage (Erreichen des Schwellenwertes, damit verbunden Anwendung der VOB/A oder VOL/A) Stellung zu nehmen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 i.v.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen, da sie mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als wirtschaftlicher Wert wurde der Angebotspreis der Antragstellerin für das Los 1 und 2 in Höhe von... (Brutto) zu Grunde gelegt. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel 2.500,00 plus 0,05 % des Auftragswertes ist, ergibt sich ein Richtwert von.... Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. Nach 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist hier als Unterliegende anzusehen. Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau Hecker, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.... Rechtsbehelfsbelehrung: