Aufforderungsschreiben des Verbandes an Bundesverkehrs- und Bundesbildungsministerium

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1 Newsletter 10/2014 Aus aktuellem Anlass: Aufforderungsschreiben des Verbandes an Bundesverkehrs- und Bundesbildungsministerium Für die Baupraxis erläutern wir die wichtigsten Änderungen in Kürze wie folgt: - Zahlungs- und Abnahmefristen Im Rahmen von Individualvereinbarungen ist die Festlegung einer Zahlungsfrist für den Auftraggeber von mehr als 60 Tagen nur dann gültig, wenn dies für den Auftragnehmer nicht grob unbillig ist. Bei öffentlichen Auftraggebern ist nur eine 30-Tage-Zahlungsfrist möglich. Kommen AGB zur Anwendung, werden die Zahlungs-, Abnahme- und Überprüfungsfristen nach 308 Nr. 1 a und b BGB halbiert. - Verzugszinsen Nach der Neufassung des 288 Absatz 2 BGB gilt nun ein Verzugszinssatz von 9%, welcher dem Basiszinssatz hinzuzurechnen ist. Ausgehend vom derzeit negativen Basiszinssatz von -0,73 Euro (Stand Juli 2014) beträgt der augenblickliche Verzugszinssatz 8,27%. - Verzugspauschale Nach dem neuen 288 Absatz 5 kann jetzt in jedem Fall eine Verzugspauschale von 40,00 Euro gefordert werden. Achtung: Die Fristen der VOB/B für Abnahme (12Tage) und Schlusszahlung (60 Tage) nach 16 Absatz 3 Nr. 1 VOB/B sind weiterhin gültig. Jedoch nur, wenn die VOB ohne inhaltliche Abweichungen als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde. Rechtsprechung Baurecht

2 Führen offensichtlich unrichtige Bieterangaben zwingend zum Angebotsausschluss? Unrichtige Angaben sind fehlenden Erklärungen im Sinne von 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich nicht gleichzusetzen. Eine Nachforderung kommt allenfalls bei offensichtlichen, für den Auftraggeber erkennbaren Unrichtigkeiten und Denkfehlern des Bieters in Betracht. VK Nordbayern, Beschluss vom , AZ 21.VK /14 Das Problem / Der Sachverhalt: Der Bieter A liegt mit seinem Angebot für Abbruch- und Rohbauarbeiten nach Angebotseröffnung an erster Stelle. Die Vergabestelle will ihn jedoch wegen fehlerhafter bzw. nicht eindeutiger Erklärungen ausschließen. Sie begründet dies damit, dass in der Ausschreibungsposition Typ des Mobilkrans die Vermieterfirma des Krans und in der Ausschreibungsposition verwendetes Material für Abdichtarbeiten der Name der Nachunternehmerfirma eingetragen worden ist. Dies seien fehlerhafte Erklärungen und das Angebot damit auszuschließen. Der Bieter A argumentiert, es handele sich hier um offensichtlich unrichtige Angaben, die im Wege der Ergänzung des 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgereicht werden könnten bzw. vom Auftraggeber nachgefordert werden müssten. Die Entscheidung: Die Vergabekammer Nordbayern entschied, dass der Bieter A seine Angaben korrigieren dürfe bzw. die Vergabestelle die entsprechenden Angaben nachfordern müsse. Zwar sind fehlerhafte Angaben grundsätzlich nicht mit fehlenden Erklärungen gleichzusetzen und genießen daher grundsätzlich auch nicht den Schutz der Regelung des 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Allerdings gilt dies nach Ansicht der Vergabekammer nicht für offensichtlich unrichtige Angaben, wie sie in diesem Fall vorgelegen haben. Wenn es sich, wie hier, um offensichtliche Denkfehler, handelt, die für den Auftraggeber erkennbar unrichtig sind, so dürfen diese korrigiert werden. Die Vergabestelle hätte daher die Angaben zum Typ des Krans und des Abdichtmaterials nachfordern müssen, da erkennbar war, dass die vom Bieter A gemachten Angaben zur Vermieterfirma und Nachunternehmer offensichtlich unrichtig waren. Der Praxishinweis: Seit der Ausgabe 2012 hat der Auftraggeber gemäß 16 Abs.1 Nr.3 VOB/A die Pflicht, fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Dies betrifft aber nicht fehlerhafte Erklärungen, die weder vom Bieter ergänzt werden können, noch vom Auftraggeber nachgefordert werden müssen. Fraglich war bislang, ob die Nachforderungspflicht des 16 Abs.1 Nr.3 VOB/A auch für offensichtlich unrichtige Bietererklärungen gilt. Dies hat die VK Nordbayern nunmehr bestätigt. Sinn des Vergabeverfahrens ist es nämlich, das wirtschaftlich günstigste Angebot

3 zu ermitteln und dies nicht an überzogen formalistischen Aspekten scheitern zu lassen. Aber: Diese Entscheidung sollte den Bieter nicht zu Nachlässigkeiten verleiten! Die Möglichkeit zur Nachbesserung aus dieser Entscheidung der betrifft nur wirklich offensichtliche - für den Auftraggeber erkennbare - Unrichtigkeiten. 16 Abs.1 Nr.3 VOB/A dient nicht der Nachbesserung allgemein fehlerhafter Erklärungen durch den Bieter. Mit diesen ist er weiterhin von einer Ergänzung ausgeschlossen bzw. muss vom Verfahren ausgeschlossen werden.

4 Rechtsprechung Vergaberecht Fehlende Einzelangaben zu Eignungsnachweisen können nachgefordert werden (weiterhin strittig) Die Vorschrift des 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012, wonach fehlende Erklärungen oder Nachweise vom Auftraggeber nachgefordert werden, ist nicht nur dann einschlägig, wenn eine Erklärung oder ein Nachweis überhaupt nicht eingereicht wird, sondern ermöglicht es auch, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen. VK Sachsen, Beschluss vom /SVK/ Das Problem / Der Sachverhalt: Der öffentliche Auftraggeber (AG) schrieb Bauleistungen im offenen Verfahren europaweit aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sollten Referenzen vorgelegt werden, für die der Auftraggeber Einzelangaben, u.a. die Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung, forderte. Ein Bieter legte mit seinem Angebot Referenzen, jedoch ohne die geforderten Einzelangaben, vor. Daraufhin forderte der Auftraggeber die ergänzenden Angaben zu den Referenzen nach. Diese betrafen insbesondere Aussagen zu den durchschnittlich eingesetzten Arbeitnehmern, in einem Fall die stichwortartige Beschreibung der besonderen technischen und gerätespezifischen Anforderungen sowie Auftraggeber-Bescheinigungen. Die Angaben lieferte das Unternehmen insgesamt fristgerecht nach. Ein Konkurrent wandte sich jedoch mit einem Nachprüfungsverfahren gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot des ersten Bieters. Ein Konkurrent ist der Meinung, dass die Nachforderung unzulässig war und forderte deshalb den Ausschluss des Angebots.

5 Die Entscheidung: Der Nachprüfungsantrag blieb insgesamt ohne Erfolg. Die Nachforderung der fehlenden Referenzangaben war gemäß 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zulässig. Diese Vorschrift, die die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise anordnet, ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht nur dann einschlägig, wenn es um die Behebung formeller Mängel oder das völlige Fehlen einer Erklärung oder eines Nachweises geht. Die Vorschrift ermögliche es vielmehr auch, so die Kammer, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen. Im konkreten Fall enthielten die Referenzen nach Auffassung der Vergabekammer formale Mängel, keine Inhaltlichen. Das Fehlen von Einzelangaben bei vorgelegten Referenzen stellt einen solchen formalen Mangel dar. Es gehe hier nicht um den inhaltlichen Austausch von bereits getätigten Angaben, so die Kammer, es gehe vielmehr um die Ergänzung inhaltlich noch nicht vorhandener Angaben zur Mitarbeiterzahl oder gerätespezifischer Ausstattung. Auch die Frage ob eine Auftraggeberbescheinigung über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung nachgefordert werden darf, betrifft einen formalen Mangel, welcher nach Auffassung der Vergabekammer nachbesserungsfähig ist. Die Vergabekammer weicht mit ihrer Entscheidung ausdrücklich von der Entscheidung des OLG Celle vom (13 Verg 2/14), welches die Nachforderung fehlender Einzelangaben für unzulässig hält, ab. Gleichwohl räumt die Vergabekammer ein, dass die Grenzen zwischen der - unzulässigen - Nachbesserung eines Angebots und der zulässigen Nachforderung fehlender Angaben fließend seien. Diese Unterscheidung ist in der Rechtsprechung ungeachtet der hier besprochenen Entscheidung weiterhin strittig. Der Praxishinweis: Die Frage, ob fehlende Einzelangaben nachgefordert werden können, wird von den Gerichten unterschiedlich bewertet. Die Vergabekammer Sachsen hat sich mit ihrer Entscheidung für eine gemäß 16 EG Absatz 1 Nr. 3 VOB/A zulässige Nachforderung ausgesprochen. Es hat den Fokus darauf gelegt, dass ein Bieter wegen vermeidbarer und geringfügiger formaler Fehler nicht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden soll. Zu einem solchen behebbaren formalen Fehler zählt auch das Fehlen von Einzelangaben bei vorgelegten Referenzen. Eine Nachforderung insoweit ist möglich. Allerdings weicht die Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen insoweit von der Auffassung anderer Gerichte ab. Die Frage der Nachforderungsmöglichkeit bleibt weiterhin strittig.

6 Rechtsprechung Arbeitsrecht Tricksereien bei Zeiterfassung rechtfertigen fristlose Kündigung 1. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts war es der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu beschäftigen. 2. Auch die langjährig unbeanstandete Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter sowie die Unterhaltspflicht führen angesichts des mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruchs nicht zu einer Interessenabwägung zugunsten des Klägers. LAG Hessen, , AZ 16 Sa 1299/13 Das Problem / Der Sachverhalt Der verheiratete 46 Jahre alte Kläger, der Vater eines Kindes ist, war seit mehr als 25 Jahren in einer Großmetzgerei beschäftigt. Beim Verlassen des Produktionsbereichs wegen privater Arbeitsunterbrechungen müssen die Mitarbeiter eine Zeiterfassung über einen Chip bedienen. Ebenso müssen sie sich rückmelden, wenn sie den Produktionsbereich wieder betreten. Der Kläger wurde durch Videoaufzeichnungen dabei beobachtet, dass er den Chip in seiner Geldbörse ließ und zusätzlich mit seiner Hand abschirmte, wenn er diesen vor das Zeiterfassungsgerät zum An- und Abmelden hielt. Eine Kontrolle durch den Arbeitgeber ergab, dass der Kläger an diversen Tagen innerhalb eines Zeitraumes von 1,5 Monaten so Pausen von insgesamt mehr als 3,5 Stunden gemacht hatte, ohne sich an- und abzumelden. Die Zeiten waren bezahlt worden. Daraufhin wurde er von seinem Arbeitgeber (AG) fristlos, ohne vorherige Abmahnung gekündigt. Dagegen wehrt sich der Arbeitnehmer (AN). Er behauptet, das Zeiterfassungsgerät sei defekt gewesen und das Verlassen ohne Erfassung sei jeweils betrieblich veranlasst gewesen. Das Arbeitsgericht Gießen (Urteil vom , 10 Ca 419/12) wies die Kündigungsschutzklage ab. Ohne Erfolg! Das LAG Hessen hat diese Entscheidung bestätigt.

7 Die Entscheidung: Das LAG Hessen hat das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes für eine fristlose Kündigung nach 626 BGB bejaht. Der Einwand, das Zeiterfassungsgerät sei defekt gewesen, ließ sich vom Kläger nicht beweisen. Insbesondere hatte er gar nicht behauptet, dass der Defekt an den maßgeblichen Tattagen vorgelegen habe, sondern nur immer mal wieder. Hierauf komme es aber nicht an. Auch die behaupteten betrieblichen Gründe für das Verlassen der Firma ohne Zeiterfassung liegen nicht vor. Zum einen sind diese nicht detailliert dargelegt worden. Zum anderen erklärt es sich nicht, warum der Kläger - per Video dokumentiert dann überhaupt die Zeiterfassung mit seiner Hand abschirmte; er hätte bei betrieblichen Gründen gar nicht stechen müssen. Sein Verhalten zeige, dass er vorsätzlich handelte. Auch ein Missverständnis über eine ordnungsgemäße Zeiterfassung kann ausgeschlossen werden, da der AN durch das Fehlen des üblichen akustischen Signal wusste, dass die Zeiterfassung nicht funktionierte. Da es das Gericht als erwiesen ansah, dass der AN den AG über einen längeren Zeitraum in beträchtlichem Umfang über seine erbrachte Arbeitsleistung getäuscht hatte, war eine fristlose Kündigung zumutbar. Das Gericht hat die Schwere der Pflichtverletzung und den dadurch bewirkten erheblichen Vertrauensverlust über die langjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit des AN, sein Lebensalter und die Unterhaltspflicht für Frau und Kind gestellt. Der Vertrauensbruch durch die wiederholten und systematisch erschlichenen Pausen, welche auch eine Wiederholungsgefahr begründen, wirkte für das Gericht schwerer. Der Praxishinweis: Die Entscheidung des LAG Hessen ist insoweit bemerkenswert, als das Bundesarbeitsgericht in einer anderen bekannten Entscheidung (sog. Emmely- Entscheidung zur Kündigung der Kassiererin Emmely wegen Unterschlagung von Pfandbons) die Länge der Betriebszugehörigkeit als Faktor in der Interessenabwägung aufgewertet hatte. Dies gilt zumindest für den Bereich der Bagatellkündigungen (bei Emmely: Pfandbons für 1,30 Euro) Aber außerhalb eines wie auch immer definierten Bagatellbereichs, wovon das Gericht angesichts der vorsätzlichen und wiederholten Täuschung hier ausgeht, kommt der Dauer der Betriebszugehörigkeit dann offenbar doch kein entscheidendes Gewicht mehr zu. Wiederholte Manipulationen bei der Zeiterfassung durch Arbeitnehmer stellen eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar, auf die der Arbeitgeber grundsätzlich sogar mit einer außerordentlichen Kündigung ohne Abmahnung reagieren kann.