Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg. Beschluss. Erledigungsbeschluss Arnsberg, den

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1 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss Az.: VK 08 / 12 Erledigungsbeschluss Arnsberg, den In dem Nachprüfungsverfahren pp wegen fehlerhafter Wertung in dem Vergabeverfahren Verwertung von Altpapier für den xxxx hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau RD in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Rechtsanwalt Siegfried Steuer von dem Bauindustrieverband NRW e.v., Düsseldorf, aufgrund der Aktenlage am entschieden: 1. Das Verfahren wird eingestellt. 2. Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens 3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen sonstigen Kosten (Aufwendungen nach 128 Abs.4 GWB) trägt jede Beteiligte selbst. 1

2 4. Die Antragsgegnerin ist von der Gebührentragungspflicht gemäß 8 GebNW befreit. Eine Gebührenfestsetzung ist daher entbehrlich. I. Sachverhalt Die Antragsgegnerin hat nach vorheriger Vorinformation am die Verwertung von Altpapier an der Umschlagsanlage xxxx ausgeschrieben. Umfasst waren die Übernahme, der Transport, die Verwertung und Vermarktung des Altpapiers mit einer Mengenspanne von Mg/a und Mg/a. Der Vertrag wurde auf 3 Jahre ausgeschrieben. Die Antragstellerin war bisherige Auftragnehmerin und hat sich mit einem unbeanstandeten Angebot am Verfahren beteiligt. Sie erhielt jedoch die Mitteilung, dass der Zuschlag aus Gründen der Wirtschaftlichkeit an die Beigeladene erfolgen sollte. Sie hat mit Schreiben vom die Zuschlagsabsicht mit Wertungsfehlern gerügt und mit Schreiben vom nach Zurückweisung ihrer Rüge den Nachprüfungsantrag gestellt. Die Antragsgegnerin hat nach Übersendung der Akten beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom die Bestbietende beigeladen und erhielt mit Schreiben vom über die Antragsgegnerin die Mitteilung, dass die Beigeladene nicht bereit war, die Bindefrist für das von ihr vorgelegte Angebot zu verlängern. Die Bindefrist des Angebots ist ausweislich der Akte am abgelaufen. Die Antragsgegnerin hat sich daraufhin entschlossen, Zuschlag an die nächst Bestbietende, die Antragstellerin, zu erteilen und hat dies mit Schreiben vom den Beteiligten bekanntgegeben. Die Beteiligten haben darauf hin übereinstimmend die Sache für erledigt erklärt. II. Gründe 1. Zuständigkeit Zuständigkeit der Vergabekammer 2

3 Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom , SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil die Antragsgegnerin als öffentliche Auftragsgeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer Regierungsbezirk Arnsberg hat. 2. Einstellung wegen Erledigung und Kosten Aufgrund der Erledigung durch gegenseitige Erklärungen ist das Nachprüfungsverfahren gemäß 114 Abs. 2 Satz 2 GWB beendet. Es ist daher nur noch über die Kosten dem Grunde nach zu entscheiden. Die Kostengrundentscheidung richtet sich nach 128 Abs. 3 und 4 GWB. 2.1 Gebührentragungspflicht des Antragsgegnerin Die Frage der Gebührentragungspflicht richtet sich nach 128 Abs:3 S.4 2. Alt. und S. 5 GWB. Danach hat der Antragsteller die Hälfte der Gebühr zu entrichten, sofern diese nicht aus Gründen der Billigkeit dem Antragsgegner aufzuerlegen sind. Durch ihre Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin anzunehmen hat die Antragsgegnerin dem Verfahren den Boden entzogen. Die Antragstellerin kann damit nicht mehr klären, ob sie den Nachprüfungsantrag zu Recht gestellt hat (anders als beispielsweise im Fall einer Aufhebung, die als solche überprüfbar wäre (BGH v , Az.: X ZB 43/02)) Die Antragsgegnerin hat mithin billigerweise die Kosten zu tragen, denn das Risiko der Nichtverlängerung von Bindungsfristen und der damit verbunden Ausfall des favorisierten Angebots fällt in ihren Bereich. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist der Antragstellerin verwehrt. Es wäre dem Eilverfahren abträglich und stieße auf rechtliche Bedenken, wenn mit dem Feststellungsantrag allein deshalb eine Entscheidung in der Sache angestrebt wird, damit die Vergabekammer eine für den Antragsteller günstige Kostenentscheidung trifft. Der Umstand, dass es bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer für die Kostenentscheidung auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ankommt (BGH, Beschluss v. 9. 3

4 Dezember 2003, X ZB 14/03), kann kein eigenes Feststellungsinteresse begründen (2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss v. 24. Mai 2004, VK 2 22/04). Nachprüfungsverfahren dienen dem Primärrechtsschutz und der Verhinderung eines dem Bieter infolge rechtswidriger Vergabe entstehenden Schadens (OLG Frankfurt a.m., a.a.o., vgl. auch VK Sachsen vom , Az: 1/SVK/016-08: Rechtsanwaltsgebühren können mangels Feststellungsinteresse nicht im Rahmen eines Fortsetzungsfeststellungsantrages erfolgreich als schadensersatzfähige Rechtsposition geltend gemacht werden ). Sinn und Zweck des der Erledigung nachfolgenden Sekundärrechtsschutzes in Form des Fortsetzungsfeststellungsantrags gem. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist es, bereits im Verfahren gewonnene Erkenntnisse zu erhalten und eine der Prozessökonomie widersprechende erneute Prüfung der Rechtsverletzung zu vermeiden (BayObLG, Beschluss v , Verg 8/01). Im vorliegenden Fall ist die Vergabestelle durch eine abhelfende Entscheidung den Interessen des Antragstellers aber in vollem Umfang nachgekommen. Eine Rechtsverletzung liegt nicht mehr vor. Die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens als solche stellen nach der (gegenwärtigen) Kostenregelung des 128 GWB keinen eigenen Schaden dar, denn für die Kostenentscheidung kommt es nach der Rechtsprechung des BGH auf die Erfolgsaussichten des Verfahrens und ein etwaiges Verschulden der Vergabestelle nicht an. Eine Wiederholungsgefahr besteht nicht. Insofern ist kein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin für die Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens im Rahmen eines Feststellungsverfahrens gegeben. Die Antragsgegnerin ist nach 8 GebGNW gebührenbefreit. Eine Entscheidung zur Höhe der Gebühren ist mithin entbehrlich. 2.2 Aufwendungen der Antragsstellerin und der Beigeladenen Eine Übernahmepflicht des Antragstellers für die Aufwendungen der Antragsgegnerin resp. der Beigeladenen besteht gemäß 128 Abs.4 S. 3 GWB nur bei Rücknahme des Antrag, nicht bei gegenseitigen Erledigungserklärungen. Ansonsten ist gemäß 128 Abs.4 S.4 GWB gemäß 80 VwVfG zu entscheiden. 4

5 Beide Vorschriften GWB und 80 VwVfG- stellen auf die Feststellbarkeit des Erfolges bzw. das Unterliegens ab, was im Fall der Erledigung mangels Sachentscheidung der Kammer nicht mehr möglich ist. In seiner Entscheidung vom (Az: X ZB 3/11) stellt der BGH zwar fest, dass über die Kosten, also in wesentlichen die Gebühren, nach 128 Abs.3 S.5 GWB nach billigem Ermessen entschieden werden kann, aber auch dass die Rechtsfolgen hinsichtlich der Aufwendungen, im wesentlichen also die Anwaltskosten, mangels nachvollziehbarer Rechtsgrundlage unterschiedlich ausfallen können. Klar sei nur, dass im Falle der Rücknahme wie auch der Erledigung nur eine halbe Gebühr anfallen sollte. Aufgrund eines redaktionellen Versehens sei in Abs.4 zugleich die Modifizierung des Regierungsentwurfs wie die Anregung des Bundesrates aufgenommen worden und die Worte hat der Antragsteller in Abs.4 Satz 4 seiennach dem wahren Willen des Gesetzgebers - durch ein ist zu ersetzen. In Satz 4 des Abs. 4 gibt es diese Worte nicht. Er bezieht sich ausschließlich auf die Anwendung des 80 VwVfG. Diese insoweit wenig hilfreiche Entscheidung des BGH verweist hinsichtlich der Aufwendungen im übrigen nur darauf, dass Abs. 3 und 4 eben verschiedene Regelungsgegenstände hätten, für eine Analogie aber kein Raum sei. Diese Entscheidung steht im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Entscheidung des OLG Düsseldorf vom , Az.: VII Verg 62/10. Das OLG sah seinerzeit bereits die Möglichkeit der Ermessensentscheidung der Kammer nach Abs.3 bei Rücknahme als gegeben an und bejahte eine solche auch hinsichtlich der Aufwendungen nach Abs.4. Seiner Ansicht nach stand der Satz 3 des Abs. 4 (Aufwendungserstattungspflicht des Antragstellers nach Rücknahme) nicht entgegen, da dessen Einführung nur auf dem Gedanken des 155 Abs.2 VWGO, 162 Abs.1 VwGO beruhte, verbunden mit der Erwägung, dass eine Rücknahme regelmäßig nur in den Fällen erfolge, in denen die Abweisung des Nachprüfungsantrags vermieden werden solle und daher ein Analogie zu Abs.3 zulässig und geboten sei. Die Entscheidung des BGH führt dazu, dass es keine gesetzliche Grundlage für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin in Erledigungsfällen gibt. Für Erledigungserklärungen gibt der Abs.4 keine ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers vor. Eine Analogie ist ausgeschlossen, eine Sachentscheidung 5

6 nicht mehr möglich. Eine Verteilung der Kosten nach dem Prinzip des 155 Abs.1 VwGO des anteiligen Obsiegens bzw. Unterliegens entfällt mangels Sachentscheidung der Kammer. Mithin tragen die Beteiligten ihre Kosten selbst. III. Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hugenroth (Vorsitzende) Wiegard (hauptamtl. Mitglied) 6