Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg. Beschluss

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1 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss Az.: VK 22 / 12 Leitsatz: Die Rahmenformulierungen der durch den Auftraggeber nicht abänderbaren Formulare des Supplements des Amtsblatts der EU für Eu-weite Ausschreibungen können die Aussage der Auftraggebereintragung nicht verändern. Arnsberg, den In dem Nachprüfungsverfahren pp. wegen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren Rohbauarbeiten im Zuge des Anbaus eines Bettenhauses xxxxx hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau RD in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Ass. Latzel, Bauverbände Westfalen, Dortmund aufgrund der Akten nach 112 Abs.1 S.3, 2. Alt. GWB am entschieden: 1. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin. 3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird 1

2 für notwendig erklärt. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf xxxx festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des Aktenzeichens: VK 22/12, TV-Nr , Stichwort: VKxxxx auf das Konto der LANDESBANK HESSEN-THUERINGEN, Kontonummer: , BLZ: , einzuzahlen. I. Sachverhalt Die Antragsgegnerin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom den Anbau eines Bettenhauses, Bauteil x am Xxxx im Wege des offenen Verfahrens europaweit aus. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der Unter Ziff. III.2.2 der Bekanntmachung Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit heißt es: Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Mindestumsatz jeweils 20 Mio netto. Die Antragstellerin gab mit Datum vom ein Angebot ab, was nach dem Submissionsspiegel das preislich günstigste Angebot war. Mit Schreiben vom informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Wege der Vorabinformation nach 101 a GWB darüber, dass das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen werde, weil die Mindestanforderungen nach Abschnitt III.2.2 nicht erfüllt seien. Die Antragsgegnerin teilte darüber hinaus mit, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. xxxxx GmbH erteilen zu wollen. Mit Schreiben vom gleichen Tage rügte die Antragstellerin die Entscheidung als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, das Angebot in die Wertung aufzunehmen. Mit Schreiben vom stellte sie dann den Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer am übermittelt hat. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Ausschluss unzulässig ist, da sie präqualifiziert sei und darüber hinaus über einen Jahresumsatz von jeweils 14 Mio in den letzten abgeschlossenen Geschäftsjahren verfügt, der für das infrage kommende 2

3 Auftragsvolumen hinreichend sei. Sie ist ferner der Auffassung, dass von dem Wortlaut der Ausschreibung her der möglicherweise geforderte Mindestumsatz obsolet sei und ein Ausschluss darauf nicht gestützt werden könne. Die Antragstellerin hält den Nachprüfungsantrag für zulässig, weil die möglicherweise geforderten Mindestumsätze nur als eine Art Vorbehalt gewertet werden könnten mit der Vorstellung, dass die Forderung evtl. später erhoben werde. Dies sei jedoch in den Verdingungsunterlagen nicht erfolgt, so dass die Antragstellerin der Auffassung ist, dass die geforderten Mindeststandards und damit der Mindestumsatz nicht wirksam gefordert worden sei. Mit Schreiben vom nach Eingang der Vergabeakte hat die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis zur Sach- und Rechtslage erteilt und angekündigt, gem. 112 Abs. 2 Satz 3, 2. Alt. GWB ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entscheiden zu wollen. Die Antragstellerin hat diesem Vorhaben mit Schreiben vom widersprochen. Sie bestreitet nicht, den geforderten Mindestumsatz nicht nachweisen zu können, ist jedoch der Auffassung, dass der Mindestumsatz nicht wirksam gefordert ist. Mit der Formulierung möglicherweise geforderte Mindeststandards sei eine wirksame Anforderung nicht möglich. Die Begründung, die sich in der Entscheidung der Vergabekammern des Bundes (Az VK 1-19/10 und VK 3-167/08) fände, könne diese Auffassung auch nicht stützen, denn auch die auf Richtlinien oder Verordnungen an die öffentlichen Auftraggeber gestützten Vorgaben könnten und dürfen nicht den allgemein gültigen Teil der vergaberechtlichen Bestimmungen außer Kraft setzen oder eingrenzen. Die Vorschriften des 6 und 6 a VOB/A verwiesen insoweit entgegen anderer Vorschriften gerade nicht auf eine weitere Präzisierung durch die Richtlinien. Die Forderung zur Gestaltung von Formularen bänden nur den Auftraggeber, könnten aber nicht zur automatischen Rechtmäßigkeit seines Handelns führen. Die Formulierung bleibe missverständlich, wie sich auch aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom (Az Verg 56/07) und vom ( Az VII Verg 34/07) ergäbe. Danach habe die Vergabestelle sich mit dieser Formulierung Entscheidung offengehalten. Dies sei unzulässig, weil sich die Vergabestelle bereits bei der Vergabebekanntmachung darüber klar geworden sein müsse, ob und welche Nachweise sie von den Bietern verlangen will. 3

4 Im Übrigen gingen Unklarheiten zu Lasten des Auftraggebers. Die Antragstellerin sei insoweit gutgläubig gewesen, was sich auch daraus ergäbe, dass in ihrem Rügeschreiben keine Frage zur Mindeststandards gestellt worden sei. Die Rüge zum Ausschluss vom stelle im Übrigen einen neuen vergaberechtlich relevanten Vorgang dar, den die Antragstellerin unstreitig unverzüglich gerügt habe. In diesem Zusammenhang sei zu klären, ob der Ausschluss allein auf den Aspekt der Nichteinhaltung der möglicherweise geforderten Mindeststandards gestützt werden könne. Bei einer missverständlichen Anforderung sei dies nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall. Sie ist daher der Auffassung, dass das Angebot wieder in die Wertung übernommen werden müsse. Sie beantragt daher, die Vergabekammer möge die Antragsgegnerin anweisen, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wieder herzustellen und den Zuschlag entsprechend den Vergabekriterien zu erteilen sowie den Auftrag zur Errichtung des Anbaus des Bettenhauses entgegen der Ankündigung vom nicht an die Beizuladende xxxx zu erteilen, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Sie ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB stelle in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die objektive Erkennbarkeit eines für gegeben erachteten Vergabefehlers ab, nicht aber auf den Zeitpunkt der rechtlichen 4

5 Bewertung als vergaberechtswidrig und damit auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Erkennens. Da unstreitig die Mindestanforderung in Höhe von 20 Mio Jahresumsatz eindeutig und für jeden Bieter aus der EU-Bekanntmachung erkennbar gewesen sei, hätte die Antragstellerin diese Forderung, wenn sie sie denn als vergaberechtlich unzulässig ansähe, vor Abgabe des Angebots rügen müssen. Der Begriff möglicherweise sei weder unklar noch irreführend. Wenn der Auftraggeber seine Ermessensentscheidung, die hier angefordert wird, hinsichtlich der Festlegung von Mindeststandards nachgekommen sei, sei eine verbindlich getroffene Festlegung gegeben. Die Antragsgegnerin verweist hierzu auf die Entscheidung der 1.VK Bund vom ( VK 1-19/10) und 3.VK Bund, Beschluss vom ( VK 3-167/08). Andernfalls würde dies zu dem fragwürdigen Ergebnis führen, dass sämtliche in EU-Bekanntmachungen geforderte Mindeststandards hinfällig wären. Sie verweist darauf, dass die scheinbar gegenläufigen Entscheidungen des OLG Düsseldorf, auf die die Antragstellerin sich beruft, vom Sachverhalt her unpassend gewesen seien, da in beiden Fällen in der Bekanntmachung gar keine Mindestanforderungen enthalten gewesen waren. Sofern hier ein Irrtum vorläge, dann ein solcher des falschen Verständnisses des Sachverhalts und dies schlösse keineswegs die für 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB maßgebliche Erkennbarkeit aus. Die Antragstellerin hätte in jedem Fall damit rechnen müssen, dass die Mindestanforderungen im Rahmen der Wertung zum Tragen käme. Damit hätte sie auch Anlass für eine rechtzeitige Rüge gehabt. Wie das dezidierte Rügeschreiben der Antragstellerin vom , das erst wenige Stunden nach Erhalt der Bieterinformation abgesetzt worden sei, zeige, sei diese auch durchaus in der Lage gewesen, vermeintliche Vergabeverstöße zu erkennen und zeitgerecht ihrer Obliegenheit nachzukommen. Die Verhaltensweise der Antragstellerin sei auch mit Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit nicht vereinbar, der darin läge, vermeintliche Vergabeverstöße frühzeitig zu thematisieren und der Vergabestelle Gelegenheit zur Abhilfe zu geben. Die Bieter sollten gerade nicht bis zum Ende des Vergabeverfahrens abwarten und erst dann den vermeintlichen Vergabeverstoß rügen, wenn dies für sie opportun werde. 5

6 Die Entscheidung hinsichtlich der Höhe des Mindestumsatzes läge im Ermessen des Auftraggebers. Die Angabe eines Mindestumsatzes lasse erkennen, dass das Unternehmen eine hinreichende Größe aufweise, um zu gewährleisten, dass die Leistung ordnungsgemäß erbracht werde. Die Antragsgegnerin habe ermessensfehlerfrei eine relativ hohe Umsatzschwelle bestimmt, da es sich um einen komplexen und zeitkritischen Klinikneubau handele. Die Antragsgegnerin habe auch zu keinem Zeitpunkt auf die Vorgabe des Mindestumsatzes verzichtet. Ein solcher nachträglicher Verzicht wäre auch vergaberechtlich nicht statthaft. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Prüfung und Beurteilung der Eignung Mindestanforderungen aufgestellt habe, sei er fortan daran gebunden. Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch nicht das wirtschaftlichste. Vielmehr sei das Angebot der Fa. xxxx als zusätzliches Hauptangebot zu werten und dann ein günstigeres als das der Antragstellerin. Sie erläutert ferner die Wertung des Nebenangebots Nr. 2 der Fa. xxxx als schriftliches Hauptangebot. Sie stützt sich auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom Az VII Verg 61/07 und vom VII Verg 52/10), wonach es den Bietern freisteht, mehrere Hauptangebote einzureichen und es unerheblich ist, ob diese als Nebenangebot bezeichnet werden. Im Weiteren wird auf die ausgetauschten Schriftsätze verwiesen. II. Gründe Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen, weil die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht nachgekommen ist. Aufgrund des sich daraus ergebenden zwingenden Ausschlusses fehlt es der Antragstellerin hinsichtlich der Rüge der Angemessenheit und der Wertung des Nebenangebotes der Fa. xxxx und möglichen Beizuladenden an der erforderlichen Antragsbefugnis gem. 107 Abs. 2 GWB. 1.Örtliche und sachliche Zuständigkeit der Kammer Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag nach 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom , SGV. NW. Nr. 630) 6

7 zuständig, weil die Antragsgegnerin als Vergabestelle und öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 5 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer Regierungsbezirk Arnsberg hat. 2.Öffentlicher Auftrag und Schwellenwert Mit den streitbefangenen Auftrag über den Bau eines Bettenhauses hat die Antragsgegnerin einen Teil eines Bauauftrages nach 99 Abs.3 GWB ausgeschrieben, der auch den derzeit gültigen Schwellenwert von 5 Mio. im ganzen überschreitet. 3.Antragsbefugnis Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 9 7 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dies erfüllt die Antragstellerin. Gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB sind Nachprüfungsanträge jedoch unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Anforderung von 20 Mio als Mindestumsatz ist aus Ziff der Bekanntmachung vom EU-Amtsblatt Nr. 2012/199-xxxx zu entnehmen. Diese Bekanntmachung lag der Antragstellerin vor. Die dort vorgegebene Formulierung möglicherweise geforderte Mindeststandards ist eine für den Auftraggeber unveränderbare Vorgabe, die in dem Augenblick, indem der Auftraggeber von der Option der Forderung von Mindestanforderungen Gebrauch macht und hier Eintragungen vornimmt, ihren Charakter als Option verliert. Maßgeblich ist die Eintragung des Auftraggebers, die in diesem Fall eindeutig und unmissverständlich die Summe von 20 Mio. Jahresumsatz fordert. Diese Forderung ist von der Antragstellerin in keinem der vorliegenden Schriftsätze beanstandet worden. Nach den Entscheidungen der Vergabekammer Bund ist der Begriff möglicherweise in diesem Zusammenhang daher auch nicht als unklar oder irreführend anzusehen. 7

8 In der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des BGH liegen insoweit andere Sachverhalte zugrunde, als der Auftraggeber es dort versäumt hatte, überhaupt Mindeststandards einzugeben. Der Tatbestand des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB stellt auch primär nicht auf die tatsächliche Kenntnis sondern auf die bloße Erkennbarkeit eines geltend gemachten Vergabeverstoßes ab. Zwar beinhaltet auch der Begriff der Erkennbarkeit nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf eine subjektive Komponente, die sich auf die individuellen Verhältnisse des Antragstellers bezieht. Erkennbar i.s. von 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB ist danach ein Vergabeverstoß dann, wenn sich seine Vergaberechtswidrigkeit bei der Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erschließt. (vgl. insoweit auch BGH- Beschluss vom , Az X ZB 14/06). Die mögliche Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Hier ist die Höhe der geforderten Mindestumsätze zweifelsfrei erkennbar. Gleiches gilt für die Rechtsfolge, da die Antragstellerin als größeres Bauunternehmen mit Erfahrungen im Auftragsbau für die öffentliche Hand offensichtlich mit Rügen umgehen kann und darüber hinaus über den notwendigen Erfahrungsschatz verfügt, um den Begriff des Mindestumsatzes als Vorgabe zu interpretieren. Die Kammer hat daher auch keinen Zweifel an der subjektiven Erkennbarkeit dieser Auftraggeberforderung. Da die Antragstellerin ausweislich ihres Angebots den geforderten Mindestumsatz nicht hat nachweisen können, ist der Antragsgegner bei der Prüfung der Eignung nach 16 EG VOB/A, Abs. 2, an die von ihm gesetzten Mindeststandards gebunden. Es ist ihm nicht gestattet, hiervon im Interesse eines einzelnen Bieters abzuweichen und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verstoßen. Das Angebot war daher zwingend auszuschließen. Mit dem zwingenden Ausschluss ihres Angebots entfällt die erforderliche Antragsbefugnis der Antragstellerin bzgl. weiterer möglicher Vergabeverstöße. (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 X ZB 43/02). Darüber hinaus ist die Akteneinsicht zu versagen, denn nach ständiger Rechtsprechung gilt das Akteneinsichtsrecht nur dann, wenn das Nachprüfungsverfahren eröffnet und der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Bei fehlender Zulässigkeit besteht die Möglichkeit der Entscheidung nach Aktenlage nach 112 Abs. 1 Satz 3 2. Alternative GWB. Die von der Antragstellerin 8

9 vorgetragene Darstellung einer zweigeteilten Rüge ist ebenfalls zurückzuweisen, denn der Ausschluss beruht auf dem einheitlichen Wertungsvorgang gem. 16 Abs. 2 EG VOB/A. III. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 und 3 GWB. Für die Höhe der Gebühr ist gem. 128 Abs. 2 GWB der sachliche und personelle Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands bestimmend. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2500 und eine Höchstgebühr von festgelegt, der im Einzelfall auf einen Betrag von erhöht werden kann. Der Auftragswert entspricht i.d.r. dem Angebotswert der Antragstellerin, der nach der Gebührentabelle des Bundes hier einer Gebühr von xxxx entspräche. Diese Gebühr wird mit Blick auf den verringerten Aufwand der Vergabekammer (Wegfall der mündlichen Verhandlung) auf xxxx reduziert. Diese Gebühr hat die Antragstellerin als Unterlegene im Verfahren gem. 128 Abs.1 Satz 1 GWB zu tragen. Sie hat ferner die Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin erforderlich, weil sie als Klinikunternehmen nicht routinemäßig Bauaufträge dieser Größenordnung vergibt und keine dazu eingerichtete Rechtsabteilung hat. Aufgrund der ersichtlichen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat die Kammer von einer Beiladung abgesehen, so dass Kosten für eine Beigeladene nicht anfallen. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim 9

10 Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. gez. Hugenroth (Vorsitzende) gez. Wiegard (hauptamtl. Mitglied) 10