Beschluß. B - Antragstellerin - Bundesschuldenverwaltung - Vergabestelle -

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Mehringdamm Berlin VK 1-5/99 Beschluß In dem Nachprüfungsverfahren der B - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte G gegen Bundesschuldenverwaltung - Vergabestelle - wegen der Herstellung und Lieferung von Münzplättchen für die Prägung von 1-Euromünzen hat die 1. Vergabekammer des Bundes auf die mündlichen Verhandlung vom 22. März 1999 durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Frau Dr. Seifert, den beamteten Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Dr. Klemp und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Filter beschlossen: 1. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Probeprägungen und die technische Begutachtung der Münzplättchen für das 1-Euro-Nominal zu wiederholen. Dabei sind einheitlich dieselben in den Spezifikationen der Ausschreibung aufgeführten Sollwerte zugrunde zu legen. Bei den darauf beruhenden Bewertungen sind von allen Münzstätten und/oder der Vergabestelle einheitliche Kriterien anzuwenden. Bis dahin darf der Zuschlag nicht erteilt werden.

2 2 2. Die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Vergabestelle. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

3 3 Gründe I. Die Vergabestelle (VSt) hatte im Juli 1998 im Supplement zum Amtsblatt der EG sowie im Bundesanzeiger die Herstellung und Lieferung von Ronden (Münzplättchen) zur Herstellung von 1-Cent-, 2-Cent-, 5-Cent-, 10-Cent-, 20-Cent-, 50-Cent, 1-Euro- und 2-Euromünzen der Bundesrepublik Deutschland im Nichtoffenen Verfahren ausgeschrieben. Die Gesamtmenge der ausgeschriebenen Ronden von ca Mio. Stück sollte in jeweils zehn Losen pro Nominal (Münzsorte) aufgeteilt werden. Als Benennungsfrist für den Teilnahmewettbewerb wurde der angegeben. Der Ausschreibung war ein Probeprägungsverfahren vorangegangen, dessen Ergebnisse den Spezifikationen der Leistungsanforderung entsprechen sollten. Zur Lieferung der zu den Probeprägungen benötigten Metallplättchen, die gesondert vergütet wurden, waren von der VSt 12 Unternehmen, darunter die Antragstellerin (Ast), beauftragt worden. Mit Schreiben vom forderte die VSt diese 12 Unternehmen auf, bis zum Angebote für ein bis höchstens drei Lose je Nominal in DM für 1000 Stück abzugeben. Sämtliche aufgeforderten Unternehmen gaben rechtzeitig Angebote ab, wobei einige Angebote nur einen Teil der ausgeschriebenen Nominale umfaßten. Die Bindungsfrist lief zunächst bis zum Da sich das Probeprägungsverfahren für einige Nominale verzögerte, wurden zunächst die Angebote für die 1-, 2- und 5-Cent-Münzen am an insgesamt acht Anbieter und in einem getrennten Wertungsverfahren für die 10-, 20- und 50-Cent-Münzen am an vier Unternehmen vergeben. Die Ast, die für alle Nominale Angebote abgegeben hatte, wurde weder bei der ersten noch bei der zweiten Auftragsvergabe berücksichtigt. Mit Schreiben vom teilte die VSt der Ast mit, daß sie bei der Auftragsvergabe der 10-, 20- und 50-Cent-Ronden aus preislichen Gründen und aufgrund der Ergebnisse der Probeprägungen nicht berücksichtigt werden konnte. Die Ast brachte am 01. und sowohl telefonisch als auch schriftlich ihre Enttäuschung über das Ergebnis der Auftragsvergabe zum Ausdruck und erklärte gleichzeitig, daß sie hoffe, bei der Vergabe des 1-Euro-Wertes berücksichtigt zu

4 4 werden. Einen Antrag auf Überprüfung der Entscheidung der VSt bei der seinerzeit noch zuständigen Vergabeprüfstelle (VPSt) beim Bundesministerium der Finanzen stellte die Ast jedoch nicht. Erst mit Schreiben vom erhob sie dort Einwendungen gegen die Vergabe der 10-, 20- und 50-Cent-Ronden, die sie mit Schreiben vom bei der Vergabekammer des Bundes wiederholte. In ihrer Antragsschrift vom 22. Februar 1999 brachte die Ast ihre Befürchtung zum Ausdruck, daß sie auch bei der Vergabe der Aufträge für die 1-Euro-Ronden trotz ihres vermuteten günstigen Angebots und der guten Qualität ihrer Münzplättchen nicht berücksichtigt werde, und beantragte die Überprüfung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der 1-Euro-Ronden. Dabei bezog sie sich auf eine Veröffentlichung in Nr. 3 der Zeitschrift "EURO am Sonntag" vom und die Mitteilung von Auskunftspersonen, deren Identität sie nicht preisgeben könne, weil deren berufliche Stellung dadurch gefährdet würde. Auch sei entgegen den Festlegungen in der Anforderung zur Angebotsabgabe vom in einem Fall einem Hersteller ein Auftrag von vier anstatt von den dort als Höchstzahl festgelegten drei Losen vergeben worden. Die Antragsschrift ist der VSt am gemäß 115 Abs. 1 GWB zugestellt worden. Die VSt weist die Vorwürfe der Ast als unbegründet zurück. Unter Hinweis auf die Vergabeakten trägt sie vor, die von der Ast angebotenen Preise seien zu hoch gewesen. Auch seien ausweislich der Prüfzeugnisse der Münzämter die Ronden der Ast nicht von ausreichender Qualität gewesen. Die entgegen der ursprünglichen Absicht erfolgte Vergabe von vier anstatt drei Losen der 10-Cent-Ronden an ein Unternehmen beruhte auf dem Mangel an genügend qualifizierten Anlieferern. Bezüglich der hier allein in Rede stehenden 1-Euro-Ronden sei wegen der vom Bundesministerium der Finanzen als Vergabeprüfstelle in einem dieselbe Ausschreibung betreffenden Vergabeüberprüfungsfall verfügten Vergabesperre noch kein Auftrag vergeben worden. Hier sei bisher lediglich die Auswertung der Probeprägungen erfolgt. Die Bewertung der Probeprägungen und der technischen Prüfung erfolgte nach dem Schulnotensystem von 1 bis 6. Die 1-Euro-Ronden der Ast sind von zwei Münzstätten mit 6 (unbrauchbar) und von zwei Münzstätten mit 3 bewertet worden.

5 5 Das Bundesministerium der Finanzen hat durch Beschluß vom als Vergabeprüfstelle in dem oben erwähnten von einem anderen Bieter eingeleiteten Überprüfungsverfahren festgestellt, daß die Durchführung des Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei, und die VSt angewiesen, die technische Begutachtung und die Probeprägungen des 1-Euro-Nominals zu wiederholen und dabei einheitliche, vergleichbare und objektiv nachvollziehbare Kriterien zugrunde zu legen. Die VPSt hat in den Protokollen der als Prüfstellen beauftragten Münzstätten unschlüssige Differenzen bei den Maßen und Toleranzen in bezug auf die Spezifikationen sowie untereinander festgestellt. So seien vier Münzstätten bei der Euro-Pille von einem Soll-Durchmesser von 15,95 +/- 0,03 mm ausgegangen, eine Münzstätte hingegen von 16,10 +/- 0,05 mm. Auch seien Abweichungen bei den Abmessungen des Ringaußendurchmessers von 23,10 +/- 0,05 mm zu 22,85 +/- 0,05 mm und 22,85 +/- 0,03 mm feststellbar. Auch sei die unterschiedliche Benotung des dortigen Antragstellers nicht schlüssig und objektiv nicht nachvollziehbar. Die Herren... und... von der Münzstätte X wurden in der mündlichen Verhandlung zu technischen Abläufen des Prägeverfahrens informell gehört. II. 1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist zulässig. Die Vergabekammer des Bundes ist für den Antrag zuständig, da es sich um einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag handelt, 104 Abs. 1 GWB. Die Ast hat auch den von ihr gerügten Verstoß, die Befürchtung einer Nichtberücksichtigung bei der Auftragsvergabe für die 1-Euro-Ronden trotz Vorliegens der Zuschlagsvoraussetzungen, rechtzeitig gegenüber der VSt im Dezember 1998 geltend gemacht, 107 Abs. 3 GWB. Das Vergabeverfahren ist, soweit es die Ausschreibung für die 1-Euro-Ronden betrifft, auch noch nicht beendet, da der Zuschlag für dieses Nominal noch nicht erteilt ist. 2. Der Antrag ist auch begründet.

6 6 a) Die Vergabe der 1-Cent-, 2-Cent- und 5-Cent-Ronden wie auch der 10-Cent-, 20-Cent- und 50-Cent-Ronden ist nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens. Aus den Vergabeakten ergibt sich allerdings, daß der Ast zu Recht kein Zuschlag erteilt wurde, da ihre Angebote wegen ihrer Preise in keinem Fall im Vergleich zu den berücksichtigten Bietern annehmbarer waren. Ob die vom Inhalt der Ausschreibung abweichende einmalige Vergabe von vier anstatt von höchstens drei Losen an einen Bieter beim Zuschlag für die 10-Cent-Ronden rechtswidrig war, kann hier dahinstehen, da dieser Teil des Vergabeverfahrens bereits durch Zuschlag beendet war, bevor eine Zuständigkeit der Vergabekammer begründet wurde. Das Vergabeverfahren wurde insoweit für die dazu noch berufene Vergabeprüfstelle beim Bundesministerium der Finanzen überprüft. Vorsorglich sei darauf hingewiesen, daß bei der Vergabe der 1-Euro-Ronden die VSt höchstens drei Lose pro Bieter vergeben darf. Sie hat die Bieter nur zur Abgabe von Angeboten für ein bis höchstens drei Lose je Nominal aufgefordert. Demgemäß mußten die Bieter bei Abgabe ihrer Angebote davon ausgehen, daß sie höchstens einen Auftrag über drei Lose erhalten können. Die Zahl und Größe der zu vergebenden Lose, die gemäß 5 Nr. 2, 17 Nr. 3 d VOL/A bereits bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu bezeichnen sind, sind insbesondere zur Bemessung der Angebotspreise durch die Bieter von ausschlaggebender Bedeutung. Würde die VSt entgegen ihrer Ankündigung im Aufforderungsschreiben einem Bieter einen Auftrag für mehr als drei Lose erteilen, läge dem kein wirksames Angebot zugrunde, das für den Erhalt von vier und mehr Losen kalkuliert wäre. Es läge dann eine Auftragsvergabe außerhalb eines der nach 3 VOL/A zulässigen Vergabeverfahren vor, so daß ein Verstoß gegen 2 Nr. 1, 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A anzunehmen wäre. Auf Einhaltung dieser grundlegenden Vorschrift des Vergaberechts besteht ein Anspruch nach 97 Abs. 7 GWB. Über die von der VPSt festgestellten Unregelmäßigkeiten des Ausschreibungsverfahrens muß hier nicht entschieden werden, da hierdurch Interessen der Ast im vorliegenden Verfahren nicht berührt werden und ihr daraus kein Schaden entstehen kann.

7 7 b) Die Überprüfung der Vergabeakten hat jedoch ergeben, daß die Vergabeprüfstelle in ihrer Entscheidung vom 2. März ZA 2 (B) /99 - zu Recht Fehler bei dem technischen Prüfungsverfahren und den Probeprägungen angenommen hat. Aus den Meßprotokollen der fünf Prägeanstalten für die von der Antragstellerin übersandten 1-Euro-Münzplättchen ergibt sich, daß die einzelnen Münzstätten ihren Prüfungen und Bewertungen nicht einheitlich die in den Spezifikationen angegebenen Vorgaben zugrunde gelegt haben. Auch der Umfang der Prüfung der einzelnen Münzstätten ist nicht einheitlich. Es werden zum Teil unterschiedliche Vorgaben der Spezifikationen der Bewertung zugrunde gelegt. Während vier Münzstätten von einem Durchmesser für die Euro-Pille von 15,95 +/- 0,03 mm (in der Spezifikation als Stauchdurchmesser bezeichnet) ausgehen, geht eine Münzstätte von 16,10 +/- 0,05 mm (in der Spezifikation als Stanzdurchmesser bezeichnet) aus. Während die den Stanzdurchmesser zugrunde legende Münzstätte den Durchmesser der Euro-Pille der Ast mit einem Mittelwert von 15,95 mm durchweg als zu klein moniert, halten die von dem Stauchdurchmesser ausgehenden Münzstätten, die denselben Mittelwert gemessen haben, diesen für akzeptabel. Dieselben Abweichungen ergeben sich auch beim Durchmesser des Außenrings. Auch hier halten die Münzstätten, die den Stauchdurchmesser zugrunde legen, die Münzplättchen der Ast für in Ordnung, während die vom Stanzdurchmesser ausgehende Münzstätte die Münzplättchen als zu klein beanstandet. Der Lochdurchmesser des Außenrings wurde nicht von allen Münzstätten in den Meßprotokollen aufgeführt. Darüber hinaus beanstandet eine Münzstätte bei einem hohen Prozentsatz der Münzplättchen der Ast den Lochdurchmesser als zu klein, während eine andere Münzstätte ihn z.t. als zu groß befindet.

8 8 Da letztere Münzstätte generell die einzelnen Meßergebnisse nicht aufführt, lassen sich deren Bewertungsergebnisse zudem weder nachvollziehen noch mit denen der anderen Münzstätten vergleichen. Problematisch ist auch, daß die Münzstätte, die einen zu geringen Lochdurchmesser des Rings festgestellt hat, Schwierigkeiten beim Prägevorgang auf diesen Umstand zurückführt. Dagegen hat sie bei den Münzplättchen anderer Bieter, bei denen der Lochdurchmesser des Rings zu einem sehr viel höheren Prozentsatz zu klein war, keine Störungen des Prägevorgangs festgestellt, so daß hier Zweifel an dem von der Münzstätte angenommenen Zusammenhang zwischen Problemen bei der Prägung und dem zu geringen Lochdurchmesser bestehen müssen. Der störungsfreie Prägungsvorgang ist außerdem keine Vorgabe in den Spezifikationen und kann deshalb nicht in die Bewertung einbezogen werden. Die unterschiedlichen Bewertungen der Ronden der Ast (zweimal Note 6, zweimal Note 3)sind nicht nachvollziehbar, da die verprägten Münzplättchen hinsichtlich ihrer Abmessungen - soweit aus den Meßprotokollen ersichtlich - keine nennenswerten Abweichungen aufweisen. Diese Differenzen in der Bewertung sind nur durch unterschiedliche Wertungsmaßstäbe der einzelnen Münzstätten erklärbar. Aus den Vergabeakten ist nicht erkennbar, daß die VSt den Münzstätten Kriterien vorgegeben hat, die die einzelnen Notenbereiche festlegen, oder daß auf andere Weise sichergestellt ist, daß alle Münzstätten bei der Bewertung einheitliche Maßstäbe anlegen. Daher ist insgesamt das Ergebnis der Probeprägungen und der technischen Prüfung als Entscheidungsgrundlage für die Zuschlagserteilung nicht geeignet. Eine Wertung nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auf der Grundlage dieser Probeprägungen und technischen Prüfungen verstößt gegen die Grundsätze des 2 VOL/A und verletzt die Ast in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB. Die VSt war deshalb in Übereinstimmung mit der Entscheidung der VPSt in dem dort entschiedenen Verfahrensabschnitt gemäß 114 Abs. 1 Satz 1 GWB anzuweisen, die Probeprägungen und die technische Begutachtung der 1-Euro-Ronde zu wiederholen und dabei einheitliche Maßstäbe anzulegen, die sich ausschließlich nach den technischen Spezifikationen der Ausschreibung zu richten haben.

9 9 Es ist sicherzustellen, daß das Verfahren zur Bewertung der Meßdaten nur dazu dient, gemäß 25 Nr. 2 VOL/A die geeigneten Bieter festzustellen, deren Angebote in die Entscheidung über den Zuschlag nach 25 Nr. 3 VOL/A einzubeziehen sind. Hingegen darf das Bewertungssystem nicht dem Zweck dienen, unter den geeigneten Bietern ein "Mehr an Eignung" eines Bieters als entscheidendes Kriterium für den Zuschlag zu seinen Gunsten zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1998, 3644). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 4 GWB in Verbindung mit 80 Abs. 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Kammergericht, Elßholzstr. 30/33, Berlin, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muß die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muß durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Seifert Dr. Filter Dr. Klemp