Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /05

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /05 Leitsätze: 1. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, müssen ausgeschlossen werden. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. 2. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.s.d. 97 Abs. 1 u. 2 GWB, 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:... Bauvorhaben: Erweiterungsbau und Generalsanierung... Fachlos: Vergabeverfahren: Lüftung / Heizung Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die

2 - 2 - mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle. 3. Die Gebühr wird auf x.xxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die Heizung/Lüftung für den Erweiterungsbau und die Generalsanierung... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der Kriterien Preis, Qualität, Ausführungspflicht, Funktionalität und Betriebskosten erfolgen ( Ziffer IV.2 der Bekanntmachung und Ziffer 5.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ). In den Positionen ff und ff hatten die Bieter Kanal-Schalldämpfer anzubieten. Die Mindestanforderungen an die Kanal-Schalldämpfer waren jeweils mit technischen Daten festgelegt. Es war eine Druckdifferenz und eine Einfügungsdämpfung gefordert. Als Leitfabrikat benannt war das Fabrikat T mit der jeweiligen Typenangabe und dem Zusatz oder gleichwertiger Art.

3 - 3 - Die Bieter konnten vom vorgegebenen Fabrikat/Typ abweichen. Für diesen Fall hatten sie das von ihnen angebotene Fabrikat mit Typenbezeichnung anzugeben Firmen haben Angebote abgegeben. Die Eröffnung der Angebote erfolgte am xx.xx.xxxx. Nach rechnerischer Prüfung war die ASt mit xxx.xxx,xx brutto mindestnehmender Bieter. Die ASt hat bei den Kanalschalldämpfern nicht das Leitfabrikat/Typ angeboten. Stattdessen benennt sie Fabrikat S. 3. Im Schreiben vom hat das von der VSt mit der technischen Angebotsprüfung beauftragte Ingenieurbüro... die ASt u. a. aufgefordert, für die Kanal-Schalldämpfer den Druckverlust und das Einfügungsdämpfungsmaß nachzuweisen. Die angeforderten technischen Daten hat die ASt mit Fax vom vorgelegt. 4. Die VSt teilte im Schreiben vom der ASt mit, dass ihr Angebot gem. 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen worden wäre, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllen würde. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. 5. Die ASt hat ihren Ausschluss am gegenüber der VSt gerügt. Ihr Angebot sei zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertig. 6. Mit Fax vom beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Das Angebot könne nicht ausgeschlossen werden. Aus der Absage der VSt würde nicht hervorgehen, welche Bedingungen ihr Angebot nicht erfüllen würde. 7. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 8.

4 - 4 - Die VSt hat mit Schreiben vom , hier eingegangen am , die Vergabeakten vorgelegt. Zum Nachprüfungsantrag selbst äußerte sich die VSt nicht. 9. Die Firma... wurde am zum Verfahren beigeladen. 10. Die Vergabekammer hat am die ASt auf die Stellungnahme des Büros... vom hingewiesen. Nach der dortigen Gegenüberstellung würden die von der ASt für die Positionen und angebotenen Kanal- Schalldämpfer die geforderten Werte für den Druckverlust und z.t. die Schalldämmung nicht erreichen. 11. Mit Schreiben vom führt die ASt aus, dass im Vergleich zur Ausschreibung die von ihr angebotenen Kanal-Schalldämpfer einen höheren Druckverlust aber eine größere Schalldämmung hätten. Trotz der technischen Abweichung sei die von ihr angebotene Lüftungsanlage voll funktionsfähig. 12. In der mündlichen Verhandlung am haben die Rechtsanwälte... die Vertretung der ASt angezeigt. In der Verhandlung hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB.

5 - 5 - c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 2 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Die Gesamtmaßnahme überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die veranschlagten Gesamtkosten für den Erweiterungsbau und die Generalsanierung... betragen rd. x,x Mio.. Die hier streitgegenständliche Heizung/Lüftung mit einem Auftragswert von rd. xxx.xxx,- ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 % - Kontingent zu ( 2 Nr. 7 VgV ). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung im Amtsblatt der EU als Offenes Verfahren bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). f) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch den Angebotsausschluss ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). g) Es kann letztendlich dahinstehen, ob die ASt gegenüber der VSt unverzüglich gerügt hat. Ihrer Nichtberücksichtigung hat die ASt am widersprochen. Das Absageschreiben wurde am zur Post gegeben. Wann dieses der ASt zugestellt wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung hat die ASt den Zugang mit 03. oder angegeben. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bis zu welchem Zeitpunkt die Rüge noch als unverzüglich gewertet werden kann, ist im GWB nicht geregelt. In der Rechtsprechung wird als Obergrenze eine Rügefrist von zwei Wochen anerkannt. Diese kann einem Unternehmen aber allenfalls nur dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sachund/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Nach Ansicht der Vergabekammer kann für den Widerspruch der ASt, in dem sie lediglich die Nichtgleichwertigkeit ihres Angebots anzweifelt, die Obergrenze von zwei Wochen nicht zugestanden werden.

6 Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. a) Das Angebot der Beigeladenen ist nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.v.m. 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen, weil bei den Kanal-Schalldämpfern die verlangten Angaben fehlen. Der BGH hat in seinem Beschluss vom Az. X ZB 43/02 den Grundsatz vorgegeben, dass Angebote ausgeschlossen werden müssen, bei denen geforderte Erklärungen fehlen. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Denn die Gleichbehandlung aller Bieter nach 2 Nr. 2 VOB/A und 97 Abs. 2 GWB ist nur gewährleistet, soweit die Angebote alle geforderten Erklärungen enthalten. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Im Leistungsverzeichnis waren in den Positionen ff und ff Kanal-Schalldämpfer unter Angabe des Fabrikats und des jeweiligen Typs anzubieten. Die ASt ist dieser Forderung nicht nachgekommen. Sie gibt in den Positionen ff an, ein Produkt des Herstellers S... zu verwenden. In den Positionen , 7 hat sie lediglich S angegeben, in der Position fehlt selbst eine Fabrikatsangabe. Damit definiert das Angebot der ASt die Leistung mit der zu fordernden Deutlichkeit nicht. Eine Wertung unter Berücksichtigung der in der Bekanntmachung unter Ziffer IV.2 und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziffer 5.3 angegebenen Kriterien Qualität, Funktionalität und Betriebskosten ist wegen der unklaren Leistungsangabe nicht möglich. Die fehlenden Angaben können nicht mit einer Aufklärung des Angebotsinhalts nach 24 VOB/A nachgereicht werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken.

7 - 7 - Das von der ASt zur Submission vorgelegte Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, weil es nicht vollständig war. Es kann mit den von der ASt nachgereichten technischen Kennwerten vom nicht zulässigerweise ergänzt werden. Derartige Verhandlungen sind durch 24 VOB/A nicht gedeckt, weil dies zu einer nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der ASt führen und deshalb den Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 und 2 GWB verletzen würde. b) Aber selbst wenn man die zusätzlichen Erläuterungen bei der Angebotswertung berücksichtigen würde, müsste das Angebot der ASt ausgeschlossen werden, weil es nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach der Entscheidung des BGH v X ZR 85/97 die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss nach dem Beschluss des BayObLG vom Az. Verg 19/04 schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.s.d. 97 Abs. 1 u. 2 GWB, 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Im Leistungsverzeichnis waren bei den Kanal-Schalldämpfer Höchstwerte bei der Druckdifferenz und Mindestwerte der Einfügungsdämpfung klar vorgegeben. Diesen Mindestforderungen genügt das Angebot der ASt nicht. Selbst die von ihr nachträglich vorgelegten Datenblätter zeigen deutlich, dass die von der ASt angebotenen Produkte - im Vergleich zu der ausgeschriebenen Leistung - zum Teil eine geringere Schalldämmung aufweisen. Die im Leistungsverzeichnis zugelassenen Höchstwerte an Druckverlust werden sogar wesentlich überschritten. c) Da allein schon das Angebot der ASt zwingend auszuschließen war, kann dahin stehen, ob die ASt die Eignung für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nachweisen kann.

8 - 8 - In der Stellungnahme des Büros... vom wurde festgestellt, dass die ASt auf Anforderung lediglich Referenzobjekte mit ausgeführten Heizungs-, Sanitär- und Elektroinstallationen aufgezeigt hätte. Trotz Anfrage hätte die ASt einen Befähigungsnachweis zur Installation von kältetechnischen Anlagen nicht vorgelegt. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Kosten waren der ASt aufzuerlegen, weil sie unterlegen ist. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,- und die Höchstgebühr ,-, im Ausnahmefall ,-. Die Gebühr hat die Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien sowie entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrages ( Angebotssumme der ASt in Höhe von xxx.xxx,xx brutto ) auf... festgesetzt. Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,- ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag von... wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: