Leitsatz: Nr. 1 Abs. 1 Satz, 24 VOB/A: Zur Frage von widersprüchlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz

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1 VK Südbayern rechtskräftig Beschluss 62-12/03 vom Leitsatz: Nr. 1 Abs. 1 Satz, 24 VOB/A: Zur Frage von widersprüchlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz Nr. 1 Abs. 1 Satz, 24 VOB/A: Unklare Angaben im Leistungsverzeichnis, das dem Angebot der Antragstellerin zugrunde liegt, bei der Position Wartungsarbeiten? Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsverfahren Leistung: Vergabeart: Vergabestelle: Vertreten durch: Beigeladene: Verkehrsanlagen..., Straßenbeleuchtung, Elektroinstallationen Offenes Verfahren nach VOB/A XXX, X Y GmbH, vertr. d. Rechtsanwälte Bietergemeinschaft B/C Vergabekammer: Südbayern Vorsitzender: Franz Nikui Hauptamtlicher Beisitzer: Wolfgang Friedl Ehrenamtlicher Beisitzer: Anton Kuffer Nachprüfungsantrag der Rechtsanwälte... in Vertretung der A GmbH vom Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt folgenden Beschluss: 1. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Falls die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag erteilen will, hat der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erfolgen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr i. H. v. xxxxx Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. I. Sachverhalt: Gründe: Die Antragsgegnerin veröffentlichte im den streitgegenständlichen Auftrag im Amtsblatt der EG (...) und im Bayerischen Staatsanzeiger. Als Einreichtermin für die Angebote war der angegeben. Die Ausführung der Bauarbeiten sollte von Dezember 2003 bis April 2004 erfolgen. Zum Einreichtermin gingen bei der Antragsgegnerin die Angebote von drei Bietern, darunter die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen, ein. In den Verdingungsunterlagen sollten die Bieter auf Seite 4 unter der Nr. 5 zur Ausführung der Leistung folgendes erklären: 5. Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir für Leistungen, auf die mein/unser Betrieb eingerichtet ist:

2 Ich/Wir werde(n) nach 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. - Mir/Uns ist bekannt, dass ich/wir Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist, nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen darf/dürfen und nach Vertragsabschluss mit einer Zustimmung hierzu nicht rechnen kann/können. Ich/Wir werde(n) die auf Seite 2 der beiliegenden Nachunternehmererklärung zu Nr. 5.1 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl mein/unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist. Für Leistungen, auf die mein/unser Betrieb nicht eingerichtet ist: Ich/Wir werde(n) die auf Seite 3 der beiliegenden Nachunternehmererklärung zu Nr. 5.2 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. Die Antragstellerin hatte, ebenso wie die Beigeladene, in ihrem Angebot auf Seite 4 unter der Ziffer 5.1 keine der beiden Möglichkeiten angekreuzt und auf Seite 7 auch keine Nachunternehmerleistungen genannt. In den Verdingungsunterlagen sollten die Bieter auf Seite 20/21 im Formblatt FB Preis 1c-VOB Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation machen. Auf dem Formblatt ist vermerkt, dass es nicht Vertragsbestandteil wird. Die Nichtabgabe kann aber dazu führen, dass das Angebot nicht berücksichtigt wird. Unter Ziffer 2 des Formblatts waren Zuschläge auf Stoffkosten, Sonderkosten und Nachunternehmerleistungen und unter Ziffer 3 des Formblatts für eigene Lohnkosten, Stoffkosten, Sonderkosten und Nachunternehmerleistungen jeweils ein Betrag und ein prozentualer Zuschlag zu diesem Betrag anzugeben. Die Antragstellerin hatte unter Ziffer 2 einen Zuschlag von 17 % bei den allgemeinen Geschäftskosten für Nachunternehmerleistungen eingetragen. Unter Ziffer 3 wurde als Betrag für Nachunternehmerleistungen 0,0 und ein Zuschlag hierauf von 17 % eingetragen. Die Beigeladene hatte unter Ziffer 2 einen Zuschlag von 8 % bei den allgemeinen Geschäftskosten und von 5 % bei Wagnis und Gewinn für Nachunternehmerleistungen eingetragen. Unter Ziffer 3 wurde als Betrag für Nachunternehmerleistungen ein Strich und ein Zuschlag hierauf von 13 % eingetragen. In den Verdingungsunterlagen sollten die Bieter die Wartung für die Dauer der Gewährleistungsfrist anbieten. Im Leistungsverzeichnis wird auf Seite 33 (Nr. 4) verbindlich festgestellt, dass die für die Wartung angebotenen Preise in die Wertung einbezogen werden. In Position (LV Seite 126) wird der abgefragte Leistungsumfang für die Wartung mit Reinigen der Leuchtkörper von Insekten und sonstigen Verschmutzungen, Wechsel der Leuchtmittel, Prüfungen der Beleuchtungsmasten und Bereichsverteiler definiert. Im Angebotsanschreiben vom hat die Antragstellerin ausgeführt, dass sie die Wartungsleistungen ohne Lampenwechsel kalkuliert habe. Sie erläuterte: Die Wartungsleistungen gemäß Position haben wir ohne Lampenwechsel kalkuliert. Auf die vorgesehene Brenndauer und damit auf die Lampenlebensdauer haben wir keinen Einfluss, daher ist eine pauschale Kalkulation nicht möglich. Ist jedoch ein Lampenwechsel im Rahmen der Wartungsarbeiten gewünscht, so fallen hierfür je Auswechslung Kosten in Höhe von xxxxx Euro zzgl. MwSt. für den Ersatz der Lampen gemäß Position bis an. Im beigelegten Wartungsplan ist ein Wechsel der Leuchtmittel und eine Wartung mit Reinigen der Leuchtkörper von Insekten und sonstigen Verschmutzungen nicht vorgesehen. Aus dem Angebot vom (Seite 10) ist ersichtlich, dass der dort angebotene Preis für die Position Wartung für die Dauer der Gewährleistung in die Gesamtangebotssumme einfliest. Im Ergebnisprotokoll Nr vom über ein Bietergespräch mit der Antragstellerin am stellte die Antragsgegnerin unter Nr. 3.1 folgendes fest: Der Bieter hat keine Nachunternehmererklärung ausgefüllt, aber einen Nachunternehmerzuschlag im FB Preis 1c in Höhe von 17 % kalkuliert (allerdings mit Betrag 0,00). Demnach dürfen keine ausgeschriebenen Leistungen mit Nachunternehmern erbracht werden. Der Bieter bestätigt nicht,

3 - 3 - dass er die kompletten Leistungen ohne Nachunternehmer erbringen wird. In den Bereichen Erdarbeiten (Fuhrdienst und Fuhrunternehmer) sowie bei Belagsarbeiten werden voraussichtlich Nachunternehmer eingesetzt. Darüber hinaus plant die Firma für das technische Personal (in den Kolonnen) ca. 25 % freie Mitarbeiter einzusetzen (zwei freie Mitarbeiter in einer Kolonne von 8 Personen). Unter Nr. 4.2 wird folgendes ausgeführt: Vom Bieter wurde für die Position ein Wartungsplan über 5 Jahre angeboten. Die Leuchtmittel für den Lampenwechsel im Rahmen der Wartungsarbeiten sind im Angebotspreis nicht enthalten und werden pauschal mit xxxxx Euro angeboten. Der Bieter bestätigt, dass in dieser Pauschale das einmalige Wechseln aller Leuchtmittel pro Wartungsintervall gemeint ist. Die Dienstleistung für das Wechseln der Lampen ist allerdings in der Bedarfsposition kalkuliert. Mit Schreiben vom widersprach die Antragstellerin den Feststellungen des Ergebnisprotokolls vom und führte aus, dass keine Leistungen durch Nachunternehmer erbracht, sondern alle Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt würden. Bei Bedarf werde die Antragstellerin 1 bis max. 2 freie Mitarbeiter pro Kolonne (Kolonnenstärke 8 Mitarbeiter) integrieren. Diese Mitarbeiter seien in den Betrieb eingebunden nichtselbständig und weisungsgebunden wie eigene Mitarbeiter. Eine Nachunternehmerschaft sei keinesfalls angedacht. Im Vergabevermerk vom stellte die Antragsgegnerin fest, dass das Angebot der Beigeladenen in die engere Wahl kommt und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Das Angebot der Antragstellerin sei nach 25 Nr. 1.1 b VOB/A auszuschließen, wegen widersprüchlicher Angaben bezüglich des Einsatzes von Nachunternehmern. Mit Schreiben vom teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen widersprüchlicher Angaben zur Nachunternehmererklärung ausgeschlossen und der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werde. Mit Schreiben vom rügte die nun anwaltlich vertretene Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots, da kein Nachunternehmereinsatz vorgesehen auch im Formblatt FB Preis 1 c kein Nachunternehmereinsatz, sondern ein Betrag mit 0,0 Euro angegeben sei. Der Einsatz von freien Mitarbeitern stelle keine werkvertragliche Untervergabe dar. Die Antragsgegnerin wurde aufgefordert bis zum der Rüge abzuhelfen und das Angebot der Antragstellerin wieder in die Wertung einzubeziehen. Mit Schreiben vom wies die nun ebenfalls anwaltlich vertretene Antragsgegnerin die Rüge zurück mit dem Hinweis, dass die unklaren und widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin zu Nachunternehmerleistungen zwangsläufig zum Angebotsausschluss führen müssten, da eine Nachunternehmerleistung eine kalkulationserhebliche Erklärung sei und durch unklare oder veränderbare Erklärungen die Wettbewerbsstellung eines Bieters verändert werden könnte. Mit Hinweis auf die jüngst veröffentlichte Rechtssprechung des BayObLG (VergabeR 2003, Seite 457 ff.) sei das Angebot zwingend auszuschließen. Mit Schreiben vom stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag und beantragte 1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, 2. die Antragstellerin anzuweisen, den Auftrag an die Antragstellerin zu erteilen. 3. Hilfsweise, den Auftrag nicht an die Bietergemeinschaft B/C zu erteilen und den Auftrag neu ausschreiben zu lassen, 4. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren, 5. die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Zur Begründung führte sie aus, dass der Ausschluss ihres Angebots wegen widersprüchlicher Angaben zum Nachunternehmereinsatz nicht gerechtfertigt sei, da ausweislich ihrer

4 - 4 - Nachunternehmererklärung im Angebotsformblatt die Leistungen im eigenen Betrieb erbringe. Der im Formblatt angegebene Nachunternehmerzuschlag beziehe sich auf einen angesetzten Nachunternehmerbetrag von 0,0 Euro und wäre deshalb rechnerisch ebenfalls mit 0,0 Euro anzusetzen. Im Aufklärungsgespräch mit der Antragsgegnerin habe sie deutlich gemacht, dass sie keine werkvertragliche Untervergabe beabsichtige, sondern lediglich ein bis max. zwei freie Mitarbeiter in die Arbeitskolonnen (bei einer Kolonnenstärke von acht Mitarbeitern) integriere. Mit Schreiben vom zeigten sich die Rechtsanwälte... als Bevollmächtigte der Antragsgegnerin an und beantragten die Bietergemeinschaft B/C,..., im Nachprüfungsverfahren beizuladen. Mit Beschluss vom wurde die Bietergemeinschaft B/C,..., im Nachprüfungsverfahren gemäß 109 GWB beigeladen. Mit Verfügung vom legte der Vorsitzende der Vergabekammer den zulässigen Umfang der Akteneinsicht fest. Mit Schreiben vom nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte 1. Das Nachprüfungsverfahren wird zurückgewiesen. 2. Der Antrag auf Erteilung des Auftrages an die Antragstellerin wird zurückgewiesen. 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. 4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragsgegnerin notwendig war. 5. Es wird ohne mündliche Verhandlung entschieden. Zur Begründung führte sie aus, dass es sich beim streitgegenständlichen Auftrag nicht um eine Losvergabe im Rahmen der Infrastrukturmaßnahmen für... in... gemäß 2 Nr. 7 VgV handle, da im Rahmen des Gesamtprojektes verschiedene Bauleistungen zusammenkämen, die hinsichtlich der Schwellenwerte jeweils für sich zu beurteilen seien, da sie vom Leistungsgegenstand völlig unterschiedlich gestaltet wären. Demnach sei der Schwellenwert von Euro 5 Mio. netto gemäß 2 Nr. 4 VgV maßgeblich. Da die Antragsgegnerin den Auftragswert auf ca. Euro 1,4 Mio. brutto schätze, sei der Schwellenwert, der zur Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB führe, nicht erreicht, mit der Folge, dass die Antragstellerin keinen Rechtsschutz gemäß 97 Abs. 7 GWB einfordern könne. Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet, da die Antragstellerin durch einen kalkulierten Zuschlag von 17 % auf Nachunternehmerleistungen im FB Preis 1 c - VOB und die Angabe keine Nachunternehmer einzusetzen im Formblatt VM ErgAng-TiefbauM widersprüchliche Erklärungen abgegeben habe. Aus diesem Grund sei das Angebot der Antragstellerin unter Bezugnahme auf 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A auszuschließen, da es nicht den Vorgaben des 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspräche. Nach ständiger Rechtssprechung des BayObLG (BayObLG VergabeR 2003, 76, 457, 458) sei Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes eine kalkulationserhebliche Erklärung und habe damit unmittelbaren Einfluss auf die Wettbewerbsstellung eines Bieters. Mit Schreiben vom teilte die Antragstellerin mit, dass - entgegen der mit Schreiben der Vergabekammer vom mitgeteilten Auffassung - das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Position Wartung für die Dauer der Gewährleistung nicht preislich unklar sei und im Aufklärungsgespräch am geklärt worden sei, dass die Dienstleistung für die Tätigkeit Wechseln der Lampen in der Bedarfsposition kalkuliert und in dem Pauschalbetrag enthalten sei. Mit Schreiben vom führte die Antragstellerin aus, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig sei. Die Infrastrukturmaßnahmen zum... seien von der Antragsgegnerin in Gewerke, die miteinander verbunden und aufeinander abgestimmt seien, aufgeteilt worden. Damit habe die Antragsgegnerin nichts anderes getan, als eine Aufteilung des Gesamtprojektes in Fachlose vorzunehmen ( 97 Abs. 3 GWB).

5 - 5 - Mit Schreiben vom wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am geladen. Mit Schreiben vom teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Auffassung sei, die Antragstellerin habe mit Schreiben vom erklärt, dass sie in der Position Wartungsleistungen keinen Lampenwechsel angeboten habe. Die Kosten der Leuchtmittel seien somit im Angebot der Antragstellerin nicht enthalten, weshalb das Angebot unklar und unvollständig und nicht mit anderen Angeboten vergleichbar sei. Die Beteiligten wurden durch Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Insofern wird auf diese Bezug genommen. II. Begründung 1. Zuständigkeit der Vergabekammer Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. 1.1 Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). 1.2 Die Antragsgegnerin ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 der Vergabeverordnung (VgV) vom den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 3 GWB. 1.3 Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk... hat ( 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). 1.4 Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV, vom , BGBl. I, S.110) eine Rechtsverordnung i. S. d. 127 Nr. 1 GWB erlassen. Diese Vergabeverordnung trat zum in Kraft. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall aus 2 Nr. 4 und Nr. 7 VgV. Für Bauleistungen beträgt der Schwellenwert demnach 5 Mio. Euro für den Gesamtauftrag bzw. 1 Mio. Euro für das Einzel-Los. Gemäß 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Die geschätzte Gesamtvergütung für die Verkehrsanlagen... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. Euro bei weitem. Teile der Verkehrsanlagen, die für sich genommen keine funktionale und wirtschaftliche Einheit darstellen, können nicht als eigenständige und von anderen Maßnahmen unabhängige Einzelbaumaßnahmen bezeichnet werden. Eine Straßenbeleuchtung mit entsprechender Elektroinstallation ohne eine dazugehörige Straße wäre, wie die Antragstellerin zu Recht vorträgt, für sich allein wirtschaftlich unvernünftig. Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung (Nr. 1.6) den Auftragsgegenstand als Verkehrsanlagen..., Straßenbeleuchtung / Elektroinstallationen und im Vergabevermerk (Anlage AG 2) die Maßnahme mit Verkehrsanlagen

6 - 6 - und das Gewerk mit Straßenbeleuchtung / Elektroinstallation bezeichnet. Von der Antragsgegnerin wurde als Vergabeart das Offene Verfahren gewählt und als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer Südbayern angegeben. Hieran muss sie sich festhalten lassen (vgl. BayObLG Beschluss vom , Verg 10/01). Das ausgeschriebene Los Straßenbeleuchtung / Elektroinstallation überschreitet gemäß Kostenschätzung / Projektgenehmigung und Schriftsatz der Antragsgegnerin vom den Schwellenwert von Euro 1 Mio. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, da die Antragsstellerin den vermeintlichen Verstoß unverzüglich i. S. v. 107 GWB gerügt hat und ihr, nach ihrer Auffassung, der Auftrag zu erteilen sei. 2.1 Antragsbefugnis Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Sie hat geltend gemacht, in ihren Rechten dadurch verletzt zu sein, dass der Antragsgegner ihr Angebot zu unrecht ausschließt (vgl. VK BR Münster vom ; VK 3/00). Sie trägt im Nachprüfungsantrag vor, dass ihr und nicht der Beigeladenen der Auftrag zu erteilen sei. Insofern hat sie auch sinngemäß den ihr drohenden Schaden (Verlust des Auftrags / entgangener Gewinn) i. S. v. 107 Abs. 2 Satz 2 GWB dargelegt. 2.2 Rüge, Schaden Mit Schreiben vom teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie ihr Angebot wegen widersprüchlicher Angaben zur Nachunternehmererklärung ausschließe und den Auftrag an die Beigeladene erteile. Die Antragstellerin rügte den Ausschluss mit Schreiben vom Die Antragstellerin hat den vermeintlichen Verstoß unverzüglich i. S. v. 107 Abs. 3 Satz 1 gerügt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v ; Verg 1/99, BauR 1999, 751; NJW 2000, 145). 3. Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht aus den von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründen wegen widersprüchlicher Angaben zum Nachunternehmereinsatz auszuschließen. Die Antragstellerin hat auch keine unklaren Angaben bei Pos Wartungsarbeiten gemacht. 3.1 Wertung der Angebote Nachunternehmererklärung Die Antragstellerin hat ihr Angebot auf Seite 5 des Angebots rechtsverbindlich unterschrieben. Diese Unterschrift gilt, ausweislich der Ausführungen unter Nr. 8 auf Seite 5 des Angebots, für alle Bestandteile des Angebots. Auf der vorstehenden Seite 4 des Angebots hat die Antragstellerin, indem sie keine der zur Wahl stehenden Möglichkeiten für einen Einsatz von Nachunternehmern angekreuzt hat, verbindlich erklärt, dass sie keine Nachunternehmer einsetzen wird. Auch eine, dem Angebot beiliegende Liste über die Art und den Umfang eines Nachunternehmereinsatzes (VM ErgAng-

7 - 7 - TiefbauM) hat die Antragstellerin nicht ausgefüllt und damit kundgetan, dass sie keinen Nachunternehmereinsatz bei ihrer Kalkulation vorgesehen hat. Die Tatsache, dass die Antragstellerin bei den Angaben zur Preisermittlung und Zuschlagskalkulation auf dem Formblatt FB Preis 1c-VOB bei den Geschäftskosten einen Zuschlag von 17 % für Nachunternehmerleistungen angegeben hat, ändert nichts an der rechtsverbindlichen Zusage auf den Seiten 4 und 5 des Angebots, dass die Antragstellerin keine Nachunternehmer einsetzen wird. Die Antragstellerin muss sich an ihrer Erklärung zum Nachunternehmereinsatz festhalten lassen, auch wenn sie, was unter den Parteien streitig ist, in einem Aufklärungsgespräch ggf. einen Nachunternehmereinsatz angedeutet hat. Denn die Antragstellerin hat einerseits erklärt, dass sie alle angebotenen Leistungen in ihrem eigenen Betrieb ausführen kann, weil ihr Betrieb darauf eingerichtet ist und andererseits anerkannt, dass Leistungen auf die der Betrieb der Antragstellerin eingerichtet ist, nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen werden dürfen. Eine Aufklärung des Angebots hinsichtlich eines eventuellen Nachunternehmereinsatzes im Rahmen des 24 VOB/A war vorliegend nicht angezeigt und im übrigen auch nicht zulässig, da dies zu einer Änderung des Angebots führen könnte. Die Zuschlagsangabe von 17 % auf dem Formblatt FB Preis 1c-VOB ist einerseits unschädlich, da die Auswirkung in der Preiskalkulation 0,00 Euro ergibt (Angebot Seite 21 Nr. 3.4) und andererseits dieses Formblatt, wie deutlich auf dem Formblatt vermerkt, nicht Vertragsbestandteil wird. Die Zuschlagsangabe auf dem Formblatt kann demnach die verbindliche Erklärung der Antragstellerin auf den Seiten 4 und 5 ihres Angebots nicht außer Kraft setzen. Das Angebot ist so zu werten, wie es abgegeben wurde. Ein Ausschluss des Angebots verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB Wartungsangebot Pos Im Leistungsverzeichnis, das dem Angebot der Antragstellerin zu Grunde liegt, wird verbindlich festgestellt (auf Seite 33 unter Nr. 4), dass die für die Wartung angebotenen Preise in die Wertung einbezogen werden. Aus dem Angebot der Antragstellerin vom (Seite 10) ist ersichtlich, dass die Position Wartung für die Dauer der Gewährleistung in die Gesamtangebotssumme einfließt. In Position (Leistungsverzeichnis Seite 126) wird der abgefragte Leistungsumfang für die Wartung mit Reinigen der Leuchtkörper von Insekten und sonstigen Verschmutzungen, Wechsel der Leuchtmittel, Prüfungen der Beleuchtungsmasten und Bereichsverteiler definiert. Im Leistungsverzeichnis war auf Seite 2 definiert, dass sämtliche Positionen das Liefern und montieren beinhalten, auch wenn in der einzelnen Position nicht extra darauf verwiesen wird. Im Angebotsanschreiben vom hat die Antragstellerin ausgeführt, dass sie die Wartungsleistungen ohne Lampenwechsel kalkuliert habe. In einem dem Angebot der Antragstellerin beigelegten Wartungsplan ist ersichtlich, dass die Kabelverteilerschränke und Beleuchtungsmaste einer jährlichen elektrischen Prüfung und einer Sichtprüfung unterzogen werden. Die Dienstleistung Wechsel der Leuchtmittel ist im Wartungsplan der Antragstellerin nicht vorgesehen. Im Angebotsanschreiben vom hat die Antragstellerin erklärt, dass sie den Wortlaut des Ursprungs-LV als alleinverbindlich anerkennt. Im Bietergespräch vom unter Nr. 4.2 wurde protokolliert, dass eine Dienstleistung für den Lampenwechsel im Angebot enthalten ist. Nachdem die Antragstellerin den Wortlaut der Leistungsbeschreibung als alleinverbindlich anerkennt, war es nicht unbedingt erforderlich im Rahmen der Angebotsaufklärung dies nochmals festzuhalten, da die Antragstellerin an die Einhaltung der in der Leistungsbeschreibung geforderten Handlungen (liefern und montieren) gebunden ist. Hinsichtlich des Ersatzes der Leuchtmittel hat die Antragstellerin zur Überzeugung der Kammer vorgetragen, dass innerhalb des angebotenen Zeitraumes der Pauschalwartung ein Leuchtmittelersatz nach ihrer Kalkulation und der, in der Leistungsbeschreibung (Seite 28) angegebenen Lebensdauer der Leuchtmittel gar nicht vorkommt. Die Preisangabe im Angebot für die Leuchtmittel ist eine zusätzliche Angabe, die auch unberücksichtigt bleiben kann. Die Position Wartungsarbeiten kann wie angeboten gewertet werden. 4. Kosten des Verfahrens

8 Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet ist, hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen. 4.2 Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen Euro und Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung hat die Vergabekammer in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien zur Berechnung der Kosten gemäß 128 GWB entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung (hier Brutto Angebotssumme des geprüften Angebots der Antragstellerin) die Gebühr auf xxxxx Euro festgesetzt. 4.3 Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Die persönliche Gebührenfreiheit der Antragsgegnerin ergibt sich aus 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG. 4.4 Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin wegen der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. 4.5 Bei Einleitung der Verfahrens wurde von der Antragstellerin ein Kostenvorschuss i. H. v ,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird zurückerstattet. München, Rechtsbehelfsbelehrung... Hinweis... Nikui, RD Vorsitzender