Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 Leitsätze: 1. Ausschluss wegen unklarer Angaben zur beabsichtigten Nachunternehmerleistung ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A). 2. Beabsichtigt ein Bieter, 78 % des Gesamtauftrags an Nachunternehmer zu übertragen, so ist sein Angebot wegen Verstoßes gegen die Selbstausführungspflicht (Pflicht zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb) auszuschließen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A, 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Der Bieter muss noch wesentliche Teile der Bauleistung ( ca. 1/3 ) im eigenen Betrieb ausführen. 3. Bei der Ermittlung des Leistungsanteils sind die Baustoffe, Bauteile und Geräte mit ihren Kosten den Unternehmen zuzurechnen, deren Personal die Leistung erbringt. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Fa.... (Antragstellerin - ASt)... (Vergabestelle - VSt) Beigeladene: Bietergemeinschaft... Bevollmächtigte:... Bauvorhaben: Vergabeverfahren:..., Fachlos: Rohbau Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden B e s c h l u s s: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

2 Die Gebühr wird auf xxxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig. S a c h v e r h a l t: 1. Die VSt schrieb die Rohbauarbeiten für... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2003 veröffentlicht. Die Bewerbungsbedingungen für die einzureichenden Angebote enthielten in Ziffer 6 folgende Bestimmung: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistungen von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen." Der Ausschreibung zufolge hatten die Bieter dem Angebotsschreiben das einheitliche Verdingungsmuster EVM (B) Ang 213 beizugeben. Nach Ziffer 1.2 dieses Verdingungsmusters war die VOB/B für die Ausführung der Leistung als Vertragsbestandteil bestimmt. In Ziffer 5 hatten sich die Bieter zur Ausführung der Leistung zu erklären. 5 Zur Ausführung der Leistung erkläre ich 5.1 für Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist: Ich werde nach 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. Mir ist bekannt, dass ich Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist, nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen darf und nach Vertragsabschluss mit einer Zustimmung hierzu nicht rechnen kann. Ich werde die in der von mir beigefügten Liste EFB NU aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl mein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist.

3 für Leistungen, auf die mein Betrieb nicht eingerichtet ist: Ich werde die in der von mir beigefügten Liste EFB NU aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.2003 statt. 9 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Nach rechnerischer Prüfung der Hauptangebote lag die ASt mit einer Angebotssumme von xx.xxx.xxx,xx brutto an erster Stelle vor der Beigeladenen, deren Angebot mit xx.xxx.xxx,xx brutto endete. Die ASt hat im Angebotsformblatt EVM (B) Ang 213 durch Ankreuzen der Rubriken 5.1 und 5.2 erklärt, dass sie sowohl solche Leistungen, für die ihr Betrieb eingerichtet ist, als auch solche Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet ist, auf Nachunternehmer übertragen werde. In den entsprechend dieser Erklärung beigefügten Listen EFB NU listet die ASt die Leistungen der LV-Gruppen 1.2 bis 1.11 und 1.15 bis 1.18 als Nachunternehmerleistungen auf. Aus der LV-Gruppe 1.13 Beton- und Stahlbetonarbeiten benennt die ASt als Nachunternehmerleistungen 1.13 Armierungsarbeiten 1.13 Beton- u. Stahlbetonarbeiten Weitervergabe der Lohnleistungsanteile. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot gem. 25 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt werden könnte, weil Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bestehen würden. Das Angebot würde der in 4 Nr. 8 VOB/B festgelegten Verpflichtung zur Selbstausführung nicht entsprechen. Durch den Umfang des Nachunternehmereinsatzes hätte sich die ASt der Stellung eines Generalübernehmers angenähert. Die VSt beabsichtige, den Zuschlag am an die Beigeladene zu erteilen. 4.

4 - 4 - Mit Schriftsatz vom rügte die ASt ihren Ausschluss vom Wettbewerb. Dieser wäre unrechtmäßig, die ASt hätte die Eignung das ausgeschriebene Bauvorhaben auszuführen. Aus Wettbewerbsgründen müsste auch das Angebot der Beigeladenen auf den Nachunternehmereinsatz überprüft werden, auch dort dürfte der festgelegte Nachunternehmeranteil überschritten sein. 5. Mit Schreiben vom wiederholte die VSt ihre Ausschlussentscheidung. Das Angebot der ASt würde der Selbstausführungspflicht der VOB/B nicht entsprechen, weil ein Nachunternehmeranteil von 78 % vorgesehen sei. Der Nachunternehmeranteil sei entsprechend der Angaben der ASt im Formblatt EFB Nr. 317 berechnet worden. Die Beton- und Stahlbetonarbeiten seien gänzlich dem Fremdleistungsanteil zugeordnet worden. Art und Umfang des Fremdleistungsanteils an den Beton- und Stahlbetonarbeiten seien zudem unklar, weil die ASt lediglich erklärt hätte, dass sie die Lohnanteile dieser Leistungen weitervergeben würde. 6. Mit Telefax vom beantragte die ASt: 1. Der von der VSt mit Schreiben vom erklärte Ausschluss der ASt von der Zuschlagserteilung wird als unrechtmäßig rückgängig gemacht. 2. Die ASt wird zum weiteren Vergabeverfahren zugelassen, da die Geltendmachung mangelnder Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie von Zweifeln an der Eignung der ASt nicht durchgreifen. 3. Das Vergabeverfahren wird gemäß 115 Abs. 1 GWB bis auf Weiteres ausgesetzt. 4. Die VSt wird verpflichtet, bei ihren materiellen sowie formellen Anforderungen an die Angebote der Bieter den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß 8 Nr. 1 VOB/A hinsichtlich aller Kriterien einzuhalten, was von der Vergabekammer gemäß 110 Abs. 1, 114 Abs. 1 GWB zu gewährleisten ist. Hierzu beantragt die ASt ausdrücklich Akteneinsicht für sich oder einen von ihr beauftragten Verfahrensbevollmächtigten gemäß 111 Abs. 1 GWB; die Vergabekammer benennt hierfür der ASt einen Termin zur Einsichtsnahme. 5. Die Hinzuziehung eines externen Verfahrensbevollmächtigten der VSt wird für nicht erforderlich erklärt. Die VSt würde sich in ihrer Ausschlussentscheidung auf den Umfang des vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes beziehen, wobei sie die Bezifferung nicht plausibel aufgeschlüs-

5 - 5 - selt habe. Darüber hinaus würde sich die VSt auf unklare Angaben zum Nachunternehmereinsatz berufen, ohne diese zu konkretisieren. Zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gegenüber Mitbewerbern würde die ASt erst nach erfolgter Akteneinsicht ergänzend vortragen. 7. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 8. Die VSt beantragt mit Schreiben vom , den Zuschlag an die Beigeladene zu gestatten. 9. Mit Schriftsatz vom hat die VSt die Vergabeakten vorgelegt. 10. Die Bietergemeinschaft... wurde am zum Verfahren beigeladen. 11. Mit Schriftsatz vom bestreitet die ASt, dass ihrem Angebot ein Fremdleistungsanteil von ca. 80 % zugrunde gelegen hätte. Die Forderung eines Eigenausführungsanteils von 30 % als Kriterium für die Beurteilung der Geeignetheit und Zuverlässigkeit sei bedenklich im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit europarechtlichen Richtlinien. Es sei zweifelhaft, ob die VSt bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen die gleichen Maßstäbe angesetzt habe wie bei der ASt. Die Beigeladene würde über ca. 220 Beschäftigte verfügen und würde einen Jahresumsatz von xx - xx Mio. erwirtschaften. Davon ausgehend sei es fraglich, ob für die Beigeladene die geforderte Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für das gegenständliche Bauvorhaben in Höhe von rd. xx Mio. angenommen werden kann. 12. Soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimnisschutz geboten war, wurde Akteneinsicht der ASt am und der Beigeladenen am gewährt. 13.

6 - 6 - Mit Schriftsatz vom beantragt die Beigeladene, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die ASt den behaupteten Rechtsverstoß nicht unverzüglich gegenüber der VSt gerügt hätte. Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Das Angebot der ASt sei zurecht ausgeschlossen worden, weil es bezüglich der Ausführung der Beton- und Stahlbetonarbeiten unklar sei und den geforderten Eigenleistungsanteil nicht aufweisen würde. Die Beigeladene sei für die ausgeschriebene Leistung geeignet und hätte dies nachgewiesen. 14. Auf die ergänzende Stellungnahme der ASt vom wird verwiesen. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Das streitgegenständliche Los hat einen Auftragswert von weit mehr als 5 Mio. ( 2 Nr. 4 VgV ). e) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

7 - 7 - f) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom die Nichtberücksichtigung ihres Angebots mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB ). Die ASt ist mit ihrem Vorbringen präkludiert, dass die Verpflichtung zur Selbstausführung im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Richtlinien bedenklich sei. Diese Rüge hat sie nicht unverzüglich nach 107 Abs. 3 GWB vorgetragen. g) Die ASt ist antragsbefugt, soweit sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes wendet, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). 2. Der Antrag ist unbegründet. Die Vergabeentscheidung verletzt die ASt nicht in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB. a) Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht ausgeschlossen, weil bei den Beton- und Stahlbetonarbeiten die Angaben zur beabsichtigten Nachunternehmerleistung unklar waren. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A sind Angebote zwingend auszuschließen, die entgegen 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht sämtliche geforderte Erklärungen enthalten. In den Verdingungsunterlagen war verlangt, Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen mit dem Angebot abzugeben ( Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen, Ziffer 5 des Angebotsschreibens ). Die VSt war zu dieser Festlegung berechtigt. Nach 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Die Erklärung der ASt, die Lohnleistungsanteile der LV-Gruppe 1.13 Beton- und Stahlbetonarbeiten weiterzuvergeben, ist unklar, weil sie eine konkrete Festlegung zum Umfang der Nachunternehmerleistung nicht enthält. Es ist nicht erkennbar, welcher Lohnanteil in der LV-Gruppe 1.13 enthalten ist. Damit kann der Umfang der Nachunternehmerleistung nicht ermittelt werden. Ist der Umfang des beabsichtigten

8 - 8 - Nachunternehmereinsatzes unzureichend feststellbar, kann das Angebot unberücksichtigt bleiben ( BayObLG v Verg 5/03 ). Ob eine andere Beurteilung dann geboten ist, wenn der unklare Umfang der Nachunternehmerleistung nur einen ganz geringfügigen Anteil an dem Gesamtauftrag ausmachen würde, kann dahinstehen. Die LV-Gruppe 1.13 Beton- und Stahlbetonarbeiten beinhaltet rd. 65 % des Gesamtauftrages. b) Das Angebot der ASt entspricht nicht der Bedingung in den Verdingungsunterlagen, die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen, und ist deshalb gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen. Nach Ziffer 1.2 des Angebotsschreibens waren die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen ( VOB/B ) den Angeboten zugrunde zu legen. In 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ist festgelegt, dass der Auftragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen hat. Auf die Selbstausführungspflicht bei der Erbringung der Leistung nach 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B ist unter Ziffer 5.1 im Angebotsschreiben nochmals ausdrücklich hingewiesen. Das Angebot der ASt entspricht nicht dieser Verpflichtung zur Selbstausführung. Sie erklärt in Ziffer 5 des Angebotsschreibens, dass sie die in Liste EFB NU aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen wird. Die dort angegeben Leistungen betragen rd. 78 % des Gesamtauftrags. Aus den Angaben in der Liste EFB NU ist nicht ersichtlich, welche Arbeiten die ASt weitervergeben wird, obwohl sie darauf eingerichtet ist, und welche sie weitervergeben muss, weil sie diese nicht leisten kann. In beiden Fällen schließt die VOB zwar den Einsatz von Nachunternehmern nicht aus. Zwingend ist jedoch, dass noch wesentliche Teile der Bauleistung ( ca. 1/3 ) im eigenen Betrieb ausgeführt werden ( OLG Frankfurt v Verg 1/99 ). Diesen Mindesteigenleistungsanteil hat die ASt bei ihrem Angebot nicht vorgesehen. Sie beabsichtigt, lediglich ca. 22 % der Gesamtleistung im eigenen Betrieb auszuführen. Die Leistungen der LV-gruppe 1.13 Beton- und Stahlbetonarbeiten mit dem Zusatz Weitervergabe der Lohnleistungsanteile sind in Gänze dem Fremdleis-

9 - 9 - tungsanteil zuzuordnen. Bei der Ermittlung des Leistungsanteils sind die Baustoffe, Bauteile und Geräte mit ihren Kosten den Unternehmen zuzurechnen, deren Personal die Leistung erbringt ( Schreiben der Obersten Baubehörde vom IIZ /85 ). c) Die VSt hat die Angebote der ASt und der Beigeladenen bei der Überprüfung der Selbstausführungsquote mit den gleichen Maßstäben beurteilt. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach 97 Abs. 2 GWB, 2 Nr. 2 u. 8 Nr. 1 VOB/A ist nicht feststellbar. Die Beigeladene sieht in ihrem Angebot einen Fremdleistungsanteil von ca. 38 % vor. Insbesondere die Betonarbeiten, Stahlbetonarbeiten und Maurerarbeiten will die Beigeladene - im Gegensatz zur ASt - im eigenen Betrieb ausführen. d) Selbst wenn man die Selbstausführungsquote bei der Wertung der Angebote unbeachtet ließe, würde dies zu keiner Änderung der Vergabeentscheidung zugunsten der ASt führen. Die Beigeladene bietet zu ihrem Hauptangebot als Nebenangebot 1 einen bedingten Preisnachlass für den Fall an, dass ihr die VSt gestattet, die Baumeisterarbeiten mit Fremdfirmen durchzuführen. Bringt man diesen Preisnachlass vom Hauptangebot in Abzug, so liegt das Angebot der Beigeladenen rechnerisch vor dem Hauptangebot der ASt. Ein bedingter Preisnachlass kann als Nebenangebot gewertet werden ( Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, Rdn. 74 zu A 25 ) und muss nicht an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufgeführt werden ( Heiermann Riedl Rusam aao. Rdn. 72 ). Nichttechnische Nebenangebote waren in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen ( Ziffer 4.3 der Bewerbungsbedingungen ). Damit wäre das Nebenangebot 1 der Beigeladenen formal zu berücksichtigen und müsste in die Wertung einfließen, wenn der Angebotsinhalt für die VSt annehmbar wäre. e) Soweit die ASt, insbesondere mit ihrem Schriftsatz vom , die Dokumentation des Vergabeverfahrens, die Eignungsbeurteilung und die Angebotswertung der Beigeladenen rügt, fehlt ihr die Antragsbefugnis. Die ASt kann nicht darlegen, dass ihrem Unternehmen wegen dieser behaupteten Verletzungen der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Das Angebot der ASt ist wegen 25 Nr.1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend auszuschließen und hat damit keine Aus-

10 sicht auf Erteilung des begehrten Zuschlags. Infolge dessen fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung dieser behaupteten Verfahrensverstöße. 3. a) Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,-- und die Höchstgebühr ,--, im Ausnahmefall ,--. Die Gebühr hat die Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien sowie entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrages ( Angebot der ASt Mio. brutto ) auf xxx,-- festgesetzt. Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,-- ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von xxxx,-- wird nachgereicht. b) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen begeben. Die Beigeladene hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und das Verfahren mit dem Schriftsatz und mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom , Verg 2/99). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Beigeladene notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entsprechend. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der Beigeladenen nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :