Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A

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1 VERGABEKAMMER NORDBAYERN Beschluss vom , Az. 320.VK /01 Stichworte: - Nachunternehmererklärung / Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb ( 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B) - Ausschluss wg. Unklarheit ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A - Aufklärungsgespräch ( 24 VOB/A) Nachprüfungsantrag: Fa.... ( Antragstellerin ASt ); Vergabestelle:... ( Vergabestelle VSt ); Beigeladene: Bietergemeinschaft... Bauvorhaben :...-Bahn... Los : Bf.... und Tunnelstrecken... Vergabeverfahren : Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden Beschluss: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Hauptsacheverfahrens zu tragen. 3. Die Vergabestelle hat die Kosten des Gestattungsverfahrens zu tragen. 4. Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren wird auf xx.xxx.-- DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 5. Die Gebühr für das Gestattungsverfahren wird auf x.xxx.-- DM festgesetzt. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Auslagen werden nicht erhoben. Sachverhalt: 1.

2 Die VSt schrieb den Bahnhof... und die Tunnelstrecken.. für den Neubau der... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU vom xx.xx.2000, im Bayer. Staatsanzeiger und im Amtsblatt der... bekannt gemacht. Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx Firmen bzw. Bietergemeinschaften haben ein Angebot abgegeben, deren Preise nach rechnerischer Prüfung rd. 61 bis 66 Mio. DM brutto betrugen. Das Angebot der ASt lag danach an erster Stelle. Die Bieter hatten sich in ihrem Angebot in dem Formblatt zur Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen sowie dem Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer zu erklären. Das Formblatt zur Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen hat folgenden Inhalt:... Uns ist bekannt, dass wir im Fall der Auftragserteilung die angebotene Leistung gemäß 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B grundsätzlich im eigenen Betrieb mit eigenem Personal ausführen müssen. Wir werden die Leistungen weitgehend (gleich bedeutend mit mindestens 70 v.h.) im eigenen Betrieb mit eigenem Personal ausführen. Wir sind uns bewusst, dass vom Umfang der Eigenausführung die Auftragserteilung abhängig gemacht werden kann. Zum Umfang der Eigenausführung haben wir nachstehend die erforderlichen Angaben gemacht: Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen Wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist Wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist Für den angegebenen Umfang der Weitervergabe gilt die nach 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Zustimmung des Auftraggebers mit Vertragsabschluss erteilt.... Im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer hatten die Bieter die Nachunternehmer mit den von diesen auszuführenden Teilleistungen zu benennen.

3 Die ASt hat das Formblatt Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen unterschrieben und zum Umfang der Eigenausführung das 2. und 3. Kästchen angekreuzt, nicht jedoch das 1. Kästchen. Im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer benennt die ASt folgende Teilleistungen, die von Nachunternehmen ausgeführt würden: Erdarbeiten, Verbau, Betonarbeiten, Abdichtung, Maurerarbeiten, Straßenbau, Schlosserarbeiten, Verkehrssicherung, Messprogramm, technische Bearbeitung, Entwässerung, Kanalbauarbeiten. 2. Der Vergabeausschuss der... hat am das Angebot der ASt von der Wertung ausgeschlossen und die Vergabe der Leistung an die Beigeladene genehmigt. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot aus formalen Gründen nicht berücksichtigt werden könne. Zur Begründung führte die VSt an, dass der Erklärungsirrtum in den Formblättern Selbstausführungspflicht und Nachunternehmerliste nicht anerkannt werden könne. 4. Mit Schreiben vom rügte die ASt gegenüber der VSt. Die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes bei dem Vergabeverfahren würde einen Vergabeverstoß darstellen. Der Ausschluss könne nicht damit begründet werden, die Formblätter Selbstausführungspflicht und Nachunternehmerliste enthielten einen Erklärungsirrtum. Die Erklärung der ASt, sie würde 70 % der Leistungen in Eigenleistung ausführen und Leistungen, auf die sie eingerichtet bzw. nicht eingerichtet sei, an Nachunternehmer vergeben, entspreche genau ihrem Willen. Zweifel am beabsichtigten Nachunternehmereinsatz wären in einem Aufklärungsgespräch ausgeräumt worden. In diesem Gespräch am wäre der VSt erläutert worden, in welchem Umfang die ASt beabsichtige, das Bauvorhaben in Eigenleistung auszuführen und welche Gewerke für eine Vergabe an Nachunternehmen vorgesehen wären. 5. Mit Fax vom , hier eingegangen um Uhr, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie beantragt:

4 1. Geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung der ASt zu beseitigen und eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern sowie die VSt anzuweisen, den Zuschlag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erteilen. 2. Gemäß 111 Abs. 1 GWB Akteneinsicht zu gewähren. Zur Begründung wiederholt sie das Vorbringen in ihrer Rüge. 6. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Mit Antragserwiderung vom hat die VSt die Vergabeunterlagen vorgelegt und beantragt: 1. Die Anträge werden abgelehnt. 2. Der VSt wird gestattet, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. 3. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens Zur Begründung führt sie an: Die Unterschrift auf dem Formblatt Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen enthalte keine Bestätigung, dass 70 % der Leistungen in Eigenleistung ausgeführt würden. Hierzu wäre es notwendig gewesen, die Erklärung Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen zu kennzeichnen. Das Kennzeichnen lediglich der beiden nachfolgenden Erklärungen zur Übertragung von Arbeiten an Nachunternehmer mache vielmehr deutlich, dass die ASt beabsichtigt hätte, sämtliche Leistungen an Nachunternehmer zu übertragen. Dies würden auch die Angaben der ASt im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer bestätigen. Die ASt hätte dort in der Spalte Beschreibung der Teilleistungen nahezu alle zur Bauleistung erforderlichen Gewerke aufgeführt. Das Angebot der ASt verstoße gegen die Selbstausführungspflicht nach 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B und sei deshalb nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b u. Nr. 2 Abs. 1 und 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen worden. 8. Mit Fax vom hat die Vergabekammer die Bietergemeinschaft... zu dem Verfahren beigeladen.

5 9. Am wurde der ASt Akteneinsicht gewährt, soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimschutz geboten war. 10. Mit Schreiben vom hat sich die ASt zur Antragserwiderung der VSt geäußert: Die ASt hätte mit Unterzeichnung des Formblattes Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen die Verpflichtung zur mindestens 70 %igen Selbstausführung ausdrücklich anerkannt. Ein Ankreuzen der Textpassage Wir werden die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen hätte die ASt verpflichtet, 100 % der Leistung im eigenen Betrieb auszuführen, was weder gefordert noch von der ASt beabsichtigt gewesen wäre. Sollte die Vergabekammer dieser Argumentation nicht folgen, wäre zumindest festzustellen, dass das Formblatt nicht völlig widerspruchsfrei ausgefüllt werden könne. Unklarheiten bei der Auslegung von Formblättern wären in Anlehnung an den Rechtsgedanken des 5 AGBG dem Risikobereich der VSt zuzuordnen. Selbst wenn man der Argumentation der VSt, bei Angebotseröffnung habe keine (eindeutige) Erklärung der ASt vorgelegen, sie werde mindestens 70 % in Eigenleistung erbringen, folgen würde, habe zumindest das Aufklärungsgespräch am dazu geführt, Zweifel der VSt über den Umfang der Selbstausführung zu beseitigen. 11. Mit Fax vom hat die Beigeladene beantragt: 1. den Antrag zu Ziffer 1 der ASt wegen inhaltlicher Unbestimmtheit als unzulässig, jedenfalls aber als materiell unbegründet zurückzuweisen. 2. auf den Antrag zu Ziffer 2 der ASt, die kompletten Angebotsunterlagen der Beigeladenen einschließlich sämtlicher kaufmännischer und technischer Nebenunterlagen als Geschäftsgeheimnisse vom Einsichtnahmerecht der ASt auszunehmen und der ASt keine Einsicht hierein zu gewähren. 3. der ASt gem. 128 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. 12.

6 Mit Beschluss vom hat die Vergabekammer den Antrag der VSt auf Gestattung der Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zurückgewiesen und die Kostenentscheidung dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten. Begründung: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom ist zulässig. Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 2 Abs. 1 der VgV (alt) den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Der Schwellenwert von 5 Mio. Euro wird überschritten. Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV örtlich und sachlich zuständig. Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom der Ausschluss ihres Angebotes mitgeteilt worden war. Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht nicht berücksichtigt. a) Die ASt hat mit Benennung der Vielzahl von Nachunternehmerleistungen im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer ihre Absicht angekündigt, die Auftragsleistung nicht weitgehend im eigenen Betrieb auszuführen. Damit verstößt die ASt gegen die Selbstausführungspflicht nach 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B.

7 Im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer benennt die ASt die Weitervergabe von Teilleistungen an Nachunternehmen. Sie beabsichtigt demnach im BW von 18 Teilleistungen sowie im BW von 21 Teilleistungen an Nachunternehmen zu vergeben, darunter preis- und arbeitsintensive Leistungen, wie z.b. die Erstellung des Verbaus und der Abdichtung sowie Erd- und Betonarbeiten. Diese aufgelisteten Teilleistungen umfassen wesentlich mehr als 30 % Fremdleistung ( nach Ermittlung der Vergabekammer rd. 60 % des Gesamtumsatzes ), sodass die ASt den geforderten Eigenleistungsanteil bei weitem nicht erreichen kann. Mit der Benennung der Teilleistungen im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer bringt die ASt nach Überzeugung der Vergabekammer eindeutig zum Ausdruck, dass sie die benannten Teilleistungen komplett für eine Weitervergabe vorgesehen hat und deshalb diese bei der Ermittlung des Fremdleistungsanteils in vollem Umfang angesetzt werden müssen. Nach 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung, auf die er eingerichtet ist, im eigenen Betrieb auszuführen. Sie darf nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen werden. Nach den Verdingungsunterlagen des streitgegenständlichen Falles ist im Formblatt Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen festgelegt, dass die erforderliche Zustimmung des Auftraggebers für die Weitervergabe der Leistungen im angegebenen Umfang nach 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B mit Vertragsabschluss erteilt ist. Auf dieser Grundlage könnte die ASt bei der Baudurchführung sämtliche Teilleistungen, die sie im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer benannt hat, an Nachunternehmen weitervergeben, ohne dass die VSt darauf Einfluss nehmen könnte. Dementsprechend muss die VSt den angegebenen Fremdleistungsanteil bei der Beurteilung der Selbstausführungspflicht zugrunde legen. Die ASt kann nicht, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, geltend machen, sie hätte nur Teile der benannten Teilleistungen für eine Nachunternehmervergabe vorgesehen und eine Addition dieser Teile der Teilleistungen hätte nach ihrer internen Kalkulation rd. 20 % betragen. Diese Absicht ist aus den Angaben des Formblattes Verzeichnis der Nachunternehmer nicht zu erkennen. b) Das Angebot der ASt ist nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A auszuschließen, weil es 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entspricht. Die ASt hat im Formblatt Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen erklärt, die Leistung weitgehend (gleich bedeutend mit min-

8 destens 70 v.h.) im eigenen Betrieb mit eigenem Personal auszuführen. Diese Erklärung steht im Widerspruch zu den Teilleistungen, die die ASt im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer für eine Weitervergabe an Nachunternehmen benannt hat. Diese Auflistung ergibt einen Eigenleistungsanteil von wesentlich weniger als 70 %. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Dies besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll ( Ingenstau Korbion, VOB Kommentar, 13. Auflage, A 21 Rdn. 2 ). Das Angebot der ASt ist wegen den widersprüchlichen Erklärungen zum Eigenleistungsanteil unklar. Damit ist ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gegeben. Da dieser Gesichtspunkt die Ausschlussentscheidung der VSt trägt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Angebot der ASt allein wegen Nichtankreuzens der Textpassage Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen hätte ausgeschlossen werden müssen. Ein Ausschluss, der sich auf das fehlende Ankreuzen stützt, wäre nach Ansicht der Kammer dann nicht geboten, wenn eine weit gehende Selbstausführung der Leistung in anderen Angebotsabschnitten konkret dargelegt würde. Dies war vorliegend jedoch nicht gegeben. Außer dem vorformulierten Passus im Formblatt Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen Wir werden daher die Leistungen weitgehend ( gleich bedeutend mit mindestens 70 v. H. ) im eigenen Betrieb mit eigenem Personal ausführen erklärt die ASt bei ihren weiteren Angaben, dass sie die im Formblatt Verzeichnis der Nachunternehmer aufgeführten Leistungen an Nachunternehmen übertragen wird. Dort benennt die ASt Nachunternehmerleistungen von wesentlich mehr als 30 %. c) Die unterschiedlichen Angaben zum Eigenleistungsanteil können nicht mit einem Aufklärungsgespräch beseitigt werden. Der vorhandene Widerspruch zwischen den Formblättern Selbstausführungspflicht bei... Aufträgen - Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmen / Verzeichnis der Nachunternehmer kann nicht in einem Aufklärungsgespräch beseitigt werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. 10/00 unter Bezug auf 24 Nr. 3 VOB/A sowie Ingenstau/Korbion, A 24 Rdn. 4 u. 23 ff.). Verhandlungen mit dem Ziel, die beabsichtigte Weitervergabe von Teilleistungen an Nachunternehmen zu verringern und damit den Eigenleistungsanteil der ASt auf mindestens

9 70 % zu steigern, sind durch 24 VOB/A nicht gedeckt. Eine Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer würde auf einen tief greifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung und eine nachträgliche Änderung der Preiskalkulation hinauslaufen. Zudem könnte die ASt nach Angebotseröffnung entscheiden, ob sie durch Steigerung ihres Eigenleistungsanteiles im Wettbewerb verbleiben will oder nicht. Dies würde dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 u. 2 GWB widersprechen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die ASt hat als Unterliegende die Kosten des Hauptsacheverfahrens zu tragen. Die Gebühr wird im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme des Angebots der ASt von xx.xxx.xxx,xx DM netto und den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer auf xx.xxx.-- DM festgesetzt ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB ). Ein Teilbetrag in Höhe von x.xxx.-- DM ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag von x.xxx.-- DM wird nachgereicht. Die VSt hat als Unterliegende die Kosten des Gestattungsverfahrens zu tragen. Die Gebühr wird auf x.xxx.-- DM ( die Hälfte der Mindestgebühr von x.xxx.-- DM ) festgesetzt. Die VSt ist nach 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit. Rechtsmittelbelehrung: