Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04 Leitsätze: Der Auftraggeber kann Nebenangebote nur dann einer wirtschaftlichen Wertung zuführen, wenn er die Mindestbedingungen für die Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (Art. 19 Abs. 1 und 2 BKR). Es ist unerheblich, ob es sich bei den Nebenangeboten um technische oder nichttechnische Nebenangebote handelt. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag:..., Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:..., Bevollmächtigte:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:..., Bevollmächtigte:... Bauvorhaben:... Fachlos: Erd-, Entwässerungs-, Mauer-, Beton-, Stahlbeton-, Abdichtungsund Abbrucharbeiten Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden bereit gestellt B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt als Gesamtschuldnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen. 3. Die Gebühr wird auf... festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und durch die Beigeladene war notwendig. S a c h v e r h a l t : 1.

2 - 2 - Die VSt schrieb die Erd-, Entwässerungs-, Mauer-, Beton-, Stahlbeton-, Abdichtungs- und Abbrucharbeiten für... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU vom... veröffentlicht Firmen haben Angebote abgegeben. Die ASt hat sich mit einem Haupt- und mehreren Nebenangeboten am Wettbewerb beteiligt. Die Beigeladene hat nur ein Hauptangebot abgegeben. Die Eröffnung der Angebote erfolgte am... Nach rechnerischer Prüfung lag das Hauptangebot der Beigeladenen mit xxx an erster Stelle vor dem Hauptangebot der ASt mit xxx. Die ASt bietet mit ihren Nebenangeboten 3 und 6 an: a) Nebenangebot 3 Bei fristgerechter Planlieferung laut Ausschreibung gewähren wir einen Nachlass in Höhe von 1 % = XXX.XXX,XX zuzügl. gesetzl. gültiger Mehrwertsteuer. und b) Nebenangebot 6 Bauzeitverkürzung Im Zuge unserer Angebotsbearbeitung haben wir die Bauabläufe untersucht und nach unseren Möglichkeiten optimiert. Wir können Ihnen ohne jeglichen Qualitätsverlust die Baumaßnahme wie ausgeschrieben in einer Bauzeit von 15 Monaten realisieren. Durch diese Verkürzung ergibt sich eine Minderung der Kosten, durch wirtschaftlichen Einsatz von Personal und Gerät, in der Position Baustelleneinrichtung vorhalten in Höhe von XXX.XXX,XX. Bei Wertung unseres Nebenangebotes wird die Position mit XXX.XXX,-- pauschaliert.... Die Nettoersparnis beträgt: XXX.XXX,XX 3.

3 - 3 - Mit Schreiben vom , abgesandt am , teilte die VSt der ASt mit, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen als wirtschaftlich günstigsten Bieterin den Auftrag zu erteilen. Die Nebenangebote könnten nicht berücksichtigt werden. In der Begründung führt die VSt u.a. aus: a) zu Nebenangebot 3: Auf Grund von eventuellen Unwägbarkeiten in der Planung ist nicht auszuschließen, dass eine Fristverletzung in der Planung entsteht. Deshalb keine wirtschaftliche Alternative. b) zu Nebenangebot 6: Es werden keine Aussagen über die Einhaltung der Vertragsbedingungen des Hauptleistungsverzeichnisses getroffen. 4. Die ASt hat mit Schriftsatz vom den Ausschluss ihrer Nebenangebote 3 und 6 gerügt. 5. Mit Telefax vom beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag für das Bauvorhaben... und hier die Gewerke Erd-, Entwässerungs-, Maurer-, Beton-, Stahlbeton-, Abdichtungs- und Abbrucharbeiten, Vergabe-Nr...., im Offenen Verfahren an die Fa.... zu erteilen. 2. Dem Antragsgegner wird auferlegt, das Offene Vergabeverfahren entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer Nordbayern fortzuführen. 3. Hilfsweise für die Fälle des 114 Abs. 2 GWB: Es wird festgestellt, dass die ASt in ihren Bieterrechten nach 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde. 4. Die anwaltliche Vertretung der ASt wird gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 5. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens trägt der Antragsgegner. Zur Begründung führt die ASt aus, dass sie unter Berücksichtigung der beiden Nebenangebote 3 und 6 kumulativ oder alternativ das wirtschaftlichste Angebot im Sinne von 97 Abs. 5 GWB abgegeben habe, so dass ihr der Zuschlag erteilt werden müsse.

4 - 4 - a) Nebenangebot 3: Die VSt habe unter Übergabe von Ausführungsplänen der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen vorgegeben: Der Auftragnehmer erhält dabei mit der Auftragserteilung einen kompletten Satz von Vorabzügen. Die freigegebenen Pläne werden mit einem Vorlauf von 6 Wochen vor dem Beginn der Ausführung der Arbeiten übergeben. Der von der ASt im Nebenangebot 3 angebotene Nachlass sei zwingend zu werten, da der Eintritt der Bedingung - die fristgerechte Planlieferung - von der VSt gem der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen vertraglich geschuldet sei. Ein Ermessen der VSt würde nicht gewünschte Manipulationsmöglichkeiten eröffnen und damit einem transparenten Vergabeverfahren widersprechen. b) Nebenangebot 6: Die ASt sei mit diesem Nebenangebot von ihrem Angebot und den in dem Formblatt EVM (B) Ang. 213 Ziff. 1.1 angegebenen Vertragsbestandteilen nicht abgewichen. Dies bedeute, dass auch nach dem abgegebenen Nebenangebot 6 sämtliche Vertragsbestandteile wie sie Gegenstand der Ziffer 1.1 des Angebots der ASt sind, Vertragsbestandteil sein sollen und hiervon nicht abgewichen worden sei. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der VSt mit Telefax am zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die VSt hat mit Schreiben vom , eingegangen am , die Vergabeakten vorgelegt. 8. In ihrer Antragserwiderung vom beantragt die VSt: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom wird zurückgewiesen. 2. Die ASt haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der VSt als Gesamtschuldner zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die VSt wird für notwendig erklärt.

5 - 5 - a) Die Aktivlegitimation der ASt sei nicht gegeben. Eine Verletzung von Rechten im Vergabeverfahren könne von der ASt nur gerügt werden, wenn sie ein vollständiges Hauptangebot abgegeben hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall, da im Angebot der ASt auf Seite xxx des Leistungsverzeichnisses unter Pos eine Fabrikatsangabe fehle. b) Nebenangebot 3: Neben der von der ASt benannten Ziffer gebe es im LV-Text noch unter Ziffer Terminplanung und Ziffer IV Planung Arbeitsunterlagen der Vorbemerkungen zum LV Regelungen hinsichtlich von Planunterlagen. Der Versuch der ASt, eine Konkretisierung des Nebenangebots mit Hinweis auf Ziffer des LV-Textes zu erreichen sei daher verfehlt. Mangels konkreten Hinweises auf die LV-Positionen sei das Nebenangebot 3 nicht ausreichend konkretisiert. Dem Nebenangebot lasse sich nicht mit ausreichender Klarheit entnehmen, welche Pläne der Bieter zu welchem Zeitpunkt erhalten wolle und welcher Zeitverzug entscheidend sein solle, dass die Nachlassmöglichkeit aus dem Nebenangebot entfalle. Das Nebenangebot sei daher abzulehnen gewesen. c) Nebenangebot 6: In diesem Nebenangebot mache die ASt keine verbindlichen Aussagen über die Einhaltung der Vertragsbedingungen des Hauptleistungsverzeichnisses. Die ASt wolle die Bauzeit um 10 Monate verringern. Dies sei nur möglich, wenn man erhebliche Abweichungen von der Baudurchführung gemäß LV-Text und LV-Plänen vornehme. Der Bieter müsse in einem solchen Fall die Einzelheiten des von ihm vorgesehenen Bauablaufs offen legen. Der VSt müsse die Gelegenheit gegeben werden, sich ein klares Bild über den Inhalt des Nebenangebots zu verschaffen. Die sehr erhebliche Bauzeitenverkürzung spreche auch dafür, dass die ASt im Rahmen des Nebenangebots gravierende Veränderungen hinsichtlich der Baustellenorganisation vornehmen wolle. Solche Änderungen müsse die ASt im Nebenangebot offen legen, da andernfalls keine sinnvolle Wertung möglich sei. Ferner sei auch nicht prüfbar, zu welchen Folgekosten bzgl. Planung, Bauleitung und anderer Gewerke die Annahme des Nebenangebots führen könne. Die VSt sei gehalten, Abweichungs-

6 - 6 - vorschläge bezüglich der Bauzeit auf ihre Realisierbarkeit und insbes. die Einhaltung der vorgegebenen Rahmenbedingungen hin zu überprüfen. 9. Die Firma... wurde am zum Verfahren beigeladen. 10. Mit Schreiben vom äußert sich die Beigeladene zum Nachprüfungsantrag und beantragt: 1. den Nachprüfungsantrag der ASt vom kostenpflichtig zurückzuweisen, 2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären. 11. Mit Schreiben vom hat die Vergabekammer die ASt darauf hingewiesen, dass nach dem Beschluss des Bayer. Obersten Landesgerichts (BayObLG) vom , Az. Verg 13/04, Nebenangebote nur dann wertbar seien, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, die der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat. Nach diesem Beschluss sei der Auftraggeber verpflichtet, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Nach Prüfung der Vergabekammer habe die VSt weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen an Nebenangebote und deren Wertung formuliert, sondern sich darauf beschränkt, Nebenangebote zuzulassen. Hierzu führt die ASt mit Schreiben vom aus, der Beschluss des BayObLG vom könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden, da es sich hier um zwei kaufmännische Nebenangebot handle und nicht wie in dem vom BayObLG (und in dem vom BayObLG zitierten Urteil des EuGH vom ) entschiedenen Fall um ein technisches Nebenangebot. Auch der vom BayObLG zitierte Art. 19 Abs. 2 BKR beziehe sich nur auf technische und nicht auf kaufmännische Nebenangebote. Deutlich werde dies aus Art. 19 Abs. 3 BKR, in dem von einem Änderungsvorschlag unter Verwendung technischer Spezifikationen die Rede sei. Dies sei auch nachvollziehbar, da es nicht denkbar sei, wie Mindestanforderungen für kaufmännische Nebenangebote festgelegt werden könnten.

7 - 7 - Die VSt führt u.a. aus, dass es sich insbes. bei der im Nebenangebot 6 angebotenen Bauzeitverkürzung um ein technisches und nicht um ein nichttechnisches Nebenangebot handle. Die Beigeladene führt ergänzend aus, dass sich weder den Beschlüssen des BayObLG und des EuGH noch dem Art. 19 BKR eine Einschränkung auf technische Nebenangebote entnehmen ließe. Gem. Art. 19 Abs. 1 BKR könnten die Auftraggeber von Bietern vorgelegte Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprächen; gem. Art. 19 Abs. 2 BKR erläuterten die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssten. Weder Art. 19 Abs. 1 noch Abs. 2 BKR enthielten somit irgendwelche Einschränkungen im Hinblick auf die Art der Änderungsvorschläge. 12. Alle Beteiligten erklärten sich schriftlich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). d) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. e) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB ). Der streitgegenständliche Bauauftrag überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. erheblich ( 2 Nr. 4 VgV ).

8 - 8 - f) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). g) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung unverzüglich gerügt ( 107 abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die VSt hat zurecht die Nebenangebote 3 und 5 der ASt bei der Wertung nicht berücksichtigt. Gemäß Art. 19 Abs. 1 BKR können die Auftraggeber bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, die von Bietern vorgelegten Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen. Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen ( Art. 19 Abs. 2 BKR ). Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Auftraggeber Nebenangebote überhaupt nur dann einer wirtschaftlichen Wertung zuführen kann, wenn er die Mindestbedingungen für die Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Denn nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll ( BayObLG v Az. Verg 13/04 unter Verweis auf das Urteil des EuGH v Az. C - 421/01 ). Deswegen ist es unerheblich, ob es sich bei den Nebenangeboten um technische oder nichttechnische Nebenangebote handelt. Die VSt hat weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen an Nebenangebote und deren Wertung formuliert. Unter Ziffer II.1.10 der Vergabebekanntmachung ist lediglich angekündigt, dass Nebenangebote berücksichtigt werden sollen. In Ziffer 4.2 der Bewerbungsbedingungen wird zwar von den Nebenangeboten gefordert, dass sie alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Diese allgemeine Forderung ist jedoch keine konkrete Vorgabe, welchen Mindestbedingungen Nebenangebote entsprechen müssen.

9 - 9 - Der Auftrag soll auch an das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Dieses Kriterium ist in Ziffer IV.2 der Vergabebekanntmachung und Ziffer 5.3 der Anforderung zu Abgabe eines Angebots als das für den Zuschlag maßgebende angegeben. Es ist nicht mehr entscheidungserheblich, ob auch aus inhaltlichen Gründen die Nebenangebote 3 und 6 der ASt von der VSt abgelehnt werden können. Nach Ansicht der Vergabekammer wurde das Nebenangebot 3 der ASt zurecht nicht angenommen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die VSt das Risiko einer Fristverletzung in der Planung dem Kostenvorteil des Angebots überordnet. Beim Nebenangebot 6 wird zurecht bemängelt, dass nicht beschrieben ist, wie die ASt die Bauzeit von 25 auf 15 Monate und damit ganz erheblich reduzieren will. Unabhängig davon sieht die Vergabekammer bei der vorgegebenen Bauzeit eine konkrete Festlegung, die auch in einem Nebenangebot nicht verändert werden kann. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. a) Die Gebühr ist nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von xxx brutto und bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer würde sich nach der entsprechend angewendeten Gebührentabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von xxx errechnen. Da der Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, liegt ein geringerer personeller Aufwand vor. Die Gebühr wurde daher um xxx,-- aufxxx reduziert. Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,-- ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von xxx wird nachgereicht. b) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die VSt war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ). Art. 80 BayVwVfG regelt die Kostenentscheidung für das Vorverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung. In diesem Rahmen neigt die Praxis hinsichtlich der Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Behörde zu einer restriktiven Handhabung. Diese Grundsätze können auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht übertragen werden. Denn das Verfahren vor der Vergabekammer ist - anders als das Vorverfahren -

10 bereits als kontradiktorisches gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die VSt ist deshalb für eine sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis der für sie maßgeblichen Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müsste sie auch mit dem Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein. Dies gehört aber nicht zur üblichen Verwaltungstätigkeit einer VSt ( BayObLG, Verg 1/00, Beschluss v ). c) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen begeben. Die Beigeladene hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und das Verfahren mit ihrem Schriftsatz wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom , Verg 2/99). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Beigeladene notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der Beigeladenen nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: