Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /10

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /10 Antragstellerin: Vergabestelle: Beigeladene: Vergabeverfahren: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) Bevollmächtigte: ( Vergabestelle - VSt ) Bevollmächtigte: ( Beigeladene - BGl ) Kompostierung von. einschl. Transport Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. 5. Die Gebühr wird auf x.xxx,- festgesetzt.

2 - 2 - Auslagen sind nicht angefallen. S a c h v e r h a l t : 1. Mit Bekanntmachung vom xx.xx.2010 (2010/ S ) im Supplement zum EU-Amtsblatt schrieb die VSt den Auftrag zur Kompostierung von Klärschlamm einschließlich Transport für den Ausführungszeitraum bis im Offenen Verfahren aus. In Ziffer 9. der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war gefordert: " Dem Angebot sind beizufügen ( die Nichtbeigabe führt zum Ausschluss des Angebotes ): Genehmigungsbescheid Kompostierungsanlage gem. Anlage 6, Nachweis Verwendungs- und Absatzmöglichkeiten gem. Anlage 6, Nachweis Zwischenlager nach BImSchG gem. Anlage 16, Nachweis Versicherungsschutz gem. Anlage 16, Nachweis über kurzfristige Verfügbarkeit gem. Anlage 16, Anlage 2 incl. der dort genannten bzw. geforderten Unterlagen." Nach Anlage 16 unter "Weitere Besondere Vertragsbedingungen BVB (L)" wurde unter anderem gefordert: " 1.Vorbemerkungen Für den Klärschlamm im Klärwerk anfallenden entwässerten Klärschlamm, Abfallschlüssel Nr , Schlämme aus der Behandlung von Kommunalem Abwasser, Bestimmungsverordnung überwachungsbedürftiger Abfälle zur Verwertung, ist ein gesichertes Verwertungskonzept anzubieten. ( ) 3. Randbedingung des Verwertungskonzeptes Der entwässerte Klärschlamm (30% - 35% TS) muss vom Auftragnehmer zu einer genehmigten Kompostieranlage transportiert werden. Die Genehmigungsbescheide für die betriebenen Kompostierungsanlagen sind in Kopie beizulegen. Die Leistungsfähigkeit der Anlagen sowie die Verwendungs- und Absatzmöglichkeiten für das aus dem Klärschlamm erzeugte Substrat sind nachzuweisen (Referenzen). ( )

3 - 3 - Das vorgegebene Verwertungskonzept ist vom Auftragnehmer lückenlos darzustellen. Diese Angaben sind auf dem beiliegenden Formblatt zur Selbstauskunft zu bestätigen und somit späterer rechtsverbindlicher Vertragsbestandteil. Ohne die erforderlichen Angaben kann das Angebot nicht gewertet werden. Die Vergabe wird unter anderem auch von der Sicherheit und Zuverlässigkeit der Verwertung beeinflusst. 4. Logistik und Fahrzeugdisposition ( ) Die Bereitstellung der Fahrzeuge für den Abtransport des Klärschlammes hat der Auftragnehmer zu gewährleisten. ( ) Zu beachten ist, dass der entwässerte Klärschlamm kontinuierlich anfällt und nicht auf dem Gelände des Klärwerkes noch in dessen Nähe zwischengelagert werden kann. Der Nachweis eines nach dem BImSchG genehmigten Zwischenlagers ist deshalb erforderlich. Der Abtransport des täglich anfallenden Klärschlammes (max. xxx t) hat in Absprache mit der Betriebsleitung des Klärwerks zu erfolgen. Die Beladung der Fahrzeuge kann von Montag bis Donnerstag von 7.00 Uhr bis Uhr sowie Freitag und Samstag von 7.00Uhr bis Uhr erfolgen. Im Einzelfall können abweichende Beladezeiten vereinbart werden. Die Verfügbarkeit der Fahrzeuge innerhalb von drei Stunden nach Anforderung durch den Auftraggeber auf dem Klärwerk, muss gewährleistet sein, um die maximal anfallende Tagesmenge von xxx t innerhalb der o.g. Zeit abzutransportieren. ( ) 6. Erfüllungsgehilfe/Übertragbarkeit Der eventuelle Einsatz von Subunternehmern ist dem Auftraggeber mit dem Angebot mitzuteilen. Der Auftragnehmer darf sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen Dritter bedienen (z.b. Transport), aber er darf die Verwertungsverpflichtung nicht auf Dritte übertragen. In Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis wird als Zuschlagskriterium der niedrigste Preis benannt.

4 - 4 - Schlusstermin für den Eingang der Angebote war nach Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung der xx.xx.2010 xx.xx Uhr Angebote wurden fristgerecht abgegeben, darunter das der ASt vom xx.xx Zwei der Angebote wurden wegen fehlenden Unterlagen ausgeschlossen. Nach rechnerischer Prüfung der Angebote belegte die ASt den ersten Rang. 3. Mit Schreiben vom xx.xx.2010 forderte die VSt die ASt und die BGl auf, bis zum "detaillierte Angaben über kurzfristige Verfügbarkeit der geeigneten Fahrzeuge, wie in der Anlage 16 der oben genannten Ausschreibung beschrieben zu machen ( )." Es wurde auf die Verfügbarkeit binnen 3 Stunden und die maximal anfallende Tagesmenge von xxt Klärschlamm hingewiesen. 4. Mit Schreiben vom xx.x.2010 führte die ASt aus, dass der in den Ausschreibungsunterlagen angegebene Hauptspediteur täglich im Auftrag der ASt mit mehreren LKW's zur Klärschlammabfuhr der Kläranlagen, und unterwegs sei, die sich kurzfristig umdisponieren ließen, da vor allem und über Zwischenlager verfügten und somit keine Terminfrachten darstellten. Des Weiteren sei beabsichtigt im Bedarfsfall das eigene Fahrzeug der ASt vom Standort abzuziehen und in einzusetzen. Schließlich wurde eine weitere Spedition benannt, die sich verpflichtet habe, den "Notdienst" im Bedarfsfalle zu übernehmen und innerhalb von 3 h Transporteinheiten zur Verfügung zu stellen. 5. Am hat die VSt die im Angebot der ASt benannten Verwertungsbetriebe in und in Augenschein genommen. 6. Mit Schreiben vom , der ASt zugegangen am , wurde der ASt mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil "begründete Zweifel an Ihrer Eignung bestehen im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit." Es sei beabsichtigt, den Zuschlag frühestens am auf das Angebot der BGl zu erteilen.

5 Mit Schreiben vom rügte die ASt die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die BGl und führte aus, dass die VSt nicht mitgeteilt habe, worauf sich ihre Zweifel an der Leistungsfähigkeit der ASt gründen sollten. 8. Mit Schreiben vom half die VSt der Rüge nicht ab und führte aus, dass sich die begründeten Zweifel an der Leistungsfähigkeit der ASt auf das nicht schlüssige Transportbzw. Abfuhrkonzept bezögen. Das mit Schreiben vom vorgelegte Abfuhrkonzept sei nicht schlüssig und habe die VSt besonders im Hinblick auf die hohen Anforderungen an die Entsorgungssicherheit nicht überzeugt. Auch der Besichtigungstermin und insbesondere die bei der Überprüfung der von der ASt angegebenen Referenzen hätten nicht dazu beigetragen, die bestehenden Zweifel auszuräumen. Mit Schreiben vom hielt die ASt ihre Rüge aufrecht und hob hervor, dass die "Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen" keinerlei fassbare Vorgaben dazu enthielten, welche konkrete Anforderungen die VSt aufgrund der besonderen Bedeutung einer Sicherstellung des laufenden Abtransports an die Bieter stelle. Mit Schreiben vom hielt die VSt an ihrer Entscheidung fest. 9. Mit Nachprüfungsantrag vom beantragt die ASt, 1. die VSt zu verpflichten, die für die vorgenannte Ausschreibung abgegebenen Angebote einschließlich desjenigen der ASt unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten, 2. der VSt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Zur Begründung bezog sich die ASt auf ihr Rügevorbringen. Sie machte geltend, dass die von der VSt angeführten Umstände bzgl. der mangelnden Leistungsfähigkeit der ASt nicht geeignet seien, die Nichtberücksichtigung des Angebotes der ASt zu rechtfertigen. Die VSt habe keinen konkreten Angaben gemacht, in welchem Punkt sie die - nach ihrer Ansicht - in der Ausschreibung verlangten Anforderungen als nicht erfüllt bzw. zweifelhaft ansieht.

6 - 6 - Weiter habe die VSt in den Ausschreibungsunterlagen keine konkreten Vorgaben zu den vorzulegenden Nachweisen gemacht. Zudem habe die ASt die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Nachweise vollständig vorgelegt. 10. Die Vergabekammer hat den Antrag am an die VSt übermittelt und um Stellungnahme bis zum und Aktenvorlage gebeten. Am wurde die Frist zur Stellungnahme auf Antrag der VSt bis zum verlängert. 11. Mit Schreiben vom stellte die VSt folgende Anträge: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom wird zurückgewiesen. 2. Die ASt hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die VSt wird für erforderlich erklärt. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da die Eignungsprüfung der VSt fehlerfrei erfolgt sei. Die ASt habe die kurzfristige Verfügbarkeit geeigneter Transportkapazitäten für den Abtransport des Klärschlamms von der Kläranlage nicht nachgewiesen. 12. Mit Schreiben vom wurde die Fa. zum Verfahren beigeladen. 13. Mit Schreiben vom machte die ASt hilfsweise geltend, dass sowohl ihr Angebot als auch das Angebot der BGl mangels Vorlage eines Verwertungskonzeptes zwingend auszuschließen und damit in Ermangelung wertbarer Angebote das Vergabeverfahren aufzuheben sei. 14. Mit Fax vom wurde der ASt durch Übersendung von Auszügen aus den Vergabeunterlagen unter Beachtung des 111 GWB Akteneinsicht gewährt. 15.

7 - 7 - Mit Schriftsatz vom trug die VSt vor, dass die Angaben zum Verwertungskonzept lediglich im Rahmen einer gem. 24 VOL/A zulässigen Aufklärung nachgefordert worden seien. 16. Auf den weiteren Schriftverkehr wird verwiesen. 17. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das Protokoll wird verwiesen. Die ASt bekräftigt ihren Antrag vom und den Hilfsantrag vom Die VSt bekräftigt ihre Anträge aus der Antragserwiderung vom Die BGl stellt keine Anträge. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 Abs. 2 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 4 VgV den 2. Abschnitt der VOL/A anzuwenden haben. d) Der Transport und die Kompostierung des Klärschlamms überschreitet den Schwellenwert von ,-. e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ).

8 - 8 - f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt hat am unverzüglich gerügt, nachdem eine Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mit Schreiben vom mitgeteilt worden war. 2. Der Antrag ist unbegründet. Die ASt wird durch das Vergabeverfahren in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. a) Die VSt beabsichtigt zurecht, den Zuschlag nicht an die ASt zu erteilen. Das Angebot der ASt kann nach 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a) VOL/A ausgeschlossen werden, weil es geforderte Erklärungen nicht enthält. aa) Ziffer 9 der Angebotsaufforderung verlangt, dass dem Angebot ein Nachweis über die kurzfristige Verfügbarkeit gem. Anlage 16 beizufügen ist. Die Nichtbeigabe führt zum Ausschluss des Angebotes. Anlage 16 der Ausschreibungsunterlagen fordert in Ziffer 4 "Logistik und Fahrzeugdisposition", dass der Auftragnehmer innerhalb von drei Stunden nach Aufforderung durch den Auftraggeber gewährleisten muss, die Tagesmenge von xxx t Klärschlamm vom Klärwerk abzutransportieren. Die Beladung der Fahrzeuge kann Montag bis Donnerstag von 7.00 bis Uhr, am Freitag und am Samstag von 7.00 bis Uhr erfolgen. Die Gewährleistung von ausreichenden Transportkapazitäten ist für einen ordnungsgemäßen Betrieb der Kläranlage wichtig. Der kontinuierlich anfallende Klärschlamm kann nicht auf dem Gelände des Klärwerks noch in dessen Nähe gelagert werden ( Anlage 16 Ziffer 4 vierter Absatz ). Wie die VSt in der mündlichen Verhandlung erläuterte, muss die Kläranlage im schlimmsten Fall abgeschaltet werden, wenn der Klärschlamm nicht rechtzeitig abtransportiert würde. Im Angebot der ASt fehlt ein Nachweis, dass die erforderlichen Transportkapazitäten gewährleistet werden. Unter dem Abschnitt "Verwertungskonzept" ist lediglich die Absicht angekündigt, dass für den Transport des Klärschlamms die Firma W und/oder H vorgesehen sei.

9 - 9 - Nach der Rechtsprechung des BGH ergibt sich aus 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006 in analoger Anwendung für 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft. In Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden ( BGH v X ZR 78/07 ). Die ausschreibende Stelle hat eindeutig zu bestimmen, welche Nachweise sie für die Angebotswertung fordert. Wie die Leistung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, erfordert es das Prinzip der Gleichbehandlung auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen ( BayObLG v Verg 6/03 ). Vorliegend ist aus den Unterlagen nicht mit der zu fordernden Klarheit zu entnehmen, wie der Nachweis über die kurzfristige Verfügbarkeit geeigneter Fahrzeuge für den Klärschlammabtransport zu führen ist. Nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung hat die ASt die Unterlagen nicht dahingehend verstanden, dass ein Nachweis über Transportkapazitäten beigebracht werden sollte. Die ASt habe die Anlage 16 so aufgefasst, dass sich die darin geforderten Nachweise über die kurzfristige Verfügbarkeit auf die Zwischenlager bezögen. Bei Fehlen unklar geforderter Erklärungen und Nachweise ist ein unmittelbarer Angebotsausschluss nicht veranlasst. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber diese nachreichen lässt. bb) Deshalb hat die VSt zurecht von den Bieter nachgefordert, ihre Transportkapazitäten für die Abfuhr des Klärschlammes darzustellen. Im Schreiben vom an die ASt verlangt die VSt unter Hinweis auf Anlage 16 der Ausschreibung, detaillierte Angaben über die kurzfristige Verfügbarkeit geeigneter Fahrzeuge für den Abtransport des Klärschlamms in einem vorgegebenen Zeitfenster zu machen. Im Schreiben sind die Anforderungen an die Fahrzeugdisposition konkret aufgeführt. Die ASt hat nachzuweisen, dass die Verfügbarkeit der Fahrzeuge innerhalb von drei Stunden nach Anforderung durch den Auftraggeber auf dem Klärwerk gewährleis-

10 tet ist, um die maximal anfallende Tagesmenge von xxx t Klärschlamm innerhalb der Öffnungszeiten der Kläranlage abtransportieren zu können. Um den geforderten Abtransport des Klärschlamms innerhalb der Öffnungszeiten der Kläranlage zu gewährleisten, müssen nach unwidersprochenem Vortrag der VSt in der mündlichen Verhandlung innerhalb von drei Stunden mindestens x Fahrzeuge mit einer Ladekapazität von xx t auf dem Klärwerk bereitstehen. Weiter hat die VSt in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass der Klärschlammabtransport durch einen Nachunternehmer durchgeführt werden kann, allerdings habe der Bieter dann nachzuweisen, dass der Nachunternehmer den entsprechenden Fuhrpark zur Verfügung stellen kann. Einen solchen Nachweis hat die ASt nicht vorgelegt. Mit der Erklärung vom kann nicht geprüft werden, ob die Fahrzeugdisposition der ASt diesen Vorgaben entspricht. Das Schreiben benennt lediglich einen Nachunternehmer W, der täglich mit mehreren LKW s für die Klärschlammabfuhr der Kläranlagen, und unterwegs sei. Diese Fahrzeuge könnten kurzfristig umdisponiert werden. Die ASt könnte im Bedarfsfall ein eigenes Fahrzeug vom Standort einsetzen. Für den "Notdienst" habe sich die Spedition R in einer Entfernung von 100 km von verpflichtet innerhalb von 3 h Transporteinheiten zu stellen. Aus diesen Angaben ist nicht erkennbar, welche und wie viele Fahrzeuge des Nachunternehmers W mit welcher Kapazität sich wo befinden, um im Bedarfsfall einen Abtransport des Klärschlamms im zur Verfügung stehenden Zeitfenster sicher zu stellen. Auch bleibt in der Darstellung der ASt offen, welcher Anteil des Klärschlammes durch Nachunternehmer abtransportiert wird. Sicher kann aus der Erklärung nur entnommen werden, dass die ASt selbst nicht über die erforderlichen Transportkapazitäten verfügt. Schließlich beabsichtigt die ASt scheinbar noch einen zusätzlichen Fremdunternehmer für den Klärschlamm einzusetzen. Die Spedition R ist im Angebot selbst nicht benannt. Die Information ist jedoch für eine Prüfung des Transporteinsatzes untauglich. In dem Schreiben bleibt offen, was mit dem Begriff "Notdienst" und "Transporteinheiten" angeboten werden soll.

11 Im Ergebnis ist festzustellen, dass trotz des Schreibens nicht geprüft werden kann, ob das Konzept der ASt zur kurzfristigen Verfügbarkeit geeigneter Fahrzeuge den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen entspricht. b) Auch der Hilfsantrag der ASt ist unbegründet, in Ermangelung wertbarer Angebote das Vergabeverfahren aufzuheben. aa) Dem steht schon der Vorlaut des 26 VOL/A entgegen. Danach liegt es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers aufzuheben. Eine Verpflichtung zur Aufhebung beinhaltet 26 VOL/A nicht, so dass ein Bieter demgemäß auch keinen vergaberechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung haben kann ( OLG Düsseldorf v Verg 32/09 ). bb) Zudem ist das Angebot der BGl wertbar. Im Begleitschreiben zum Angebot legt die BGl unter der Überschrift Abnahmelogistik und Transport die Übernahme und den Transport des Klärschlamms dar. Zum Nachweis der Eignung des benannten Nachunternehmers liegt dem Angebot als Anlage 7 ein von der ausgestelltes Zertifikat bei. Es kann dahinstehen, ob damit schon die kurzfristige Verfügbarkeit geeigneter Fahrzeuge - wie in Ziffer 9 der Angebotsaufforderung verlangt - nachgewiesen ist. Mit Schreiben vom stellt die BGl nochmals detailliert dar, wie sie auch bei einer kurzfristigen Anforderung den Abtransport des Klärschlammes von der Kläranlage bewerkstelligen will. Die dargestellte Fahrzeugdisposition der BGl ist bei objektiver Betrachtung in sich schlüssig und kann von der VSt zurecht als ausschreibungsgemäß beurteilt werden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

12 c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die VSt war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v. mit Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG). d) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher nicht in Betracht ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). e) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf den Angebotswert der ASt errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von xxx. Die Gebühr wird mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Kostenrechnung für den übersteigenden Betrag in Höhe von xxx wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:..