Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 Leitsätze: 1. Der Beurteilungsspielraum der VSt hinsichtlich der Eignung eines Bieters ist überschritten, wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. 2. Bei der Wertung der Angebote dürfen nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind ( 25 a VOB/A). Sind keine Kriterien genannt, so ist der niedrigste Preis das ausschließlich zu berücksichtigende Zuschlagskriterium. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsantrag: Vergabestelle:... (Antragstellerin - ASt)... (Vergabestelle - VSt) Beigeladene:... Bauvorhaben:..., Sanierung und Umbau... Fachlos: Vergabeverfahren: Schutzmaßnahmen von historischer Substanz und Schreinerarbeiten Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die münd- liche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

2 Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt xxxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb Schutzmaßnahmen von historischer Substanz und Schreinerarbeiten für die Sanierungs- und Umbaumaßnahmen des... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2002 veröffentlicht. Nach Ziffer 3 b) der Bekanntmachung waren Art und Umfang der Arbeiten folgendermaßen beschrieben: a) 500 m² Ausbau und Wiedereinbau von Wandverkleidungen aus Holz, Einhängen von Türblättern incl. Inventarisierung und Dokumentation. b) m² Schutzmaßnahmen historischer Bausubstanz, Aus- und Einbau von Wandverkleidungen. Folgende Leistungen waren zu erbringen: Pos. 1.1 Schutzmaßnahmen... Pos Staubschutz der Deckenflächen aus Vlies fachgerecht herstellen, punktuell nach Angabe der Restauratoren schadarm befestigen. Es sind Materialien zu verwenden, die keine Schwitzwasserbildung hervorrufen, aber komplett dicht an angrenzende Bauteile anschließen. Absteifungen zu Boden- oder Wandflächen sind nicht möglich. Der Staubschutz ist während der Dauer der vertraglichen Leistung zu warten und abschließend wieder abzubauen und nach Vorschrift zu entsorgen.... Pos. 1.2 Demontagen/Montagen Pos. 1.3 Stundenlohnarbeiten

3 - 3 - Pos. 1.4 Materialansätze Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx Firmen haben ein Angebot abgegeben. Nach rechnerischer Prüfung lag das Angebot der ASt mit xxx.xxx,xx brutto an erster Stelle vor dem Angebot der Beigeladenen mit xxx.xxx,xx brutto. 2. Die VSt teilte im Informationsschreiben vom nach 13 VgV der ASt mit, dass sie den Zuschlag nicht erhalten kann. Die ASt hätte eine ausreichende Kenntnis und eine spezielle Erfahrung im Bereich der Denkmalpflege nicht nachweisen können. Das Angebot der ASt sei bei Bewertung des Kriteriums Konstruktion nicht das wirtschaftlichste gem. 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. 3. Am rügte die ASt gegenüber der VSt die Nichtberücksichtigung ihres Angebots. 4. Mit Fax vom beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Der VSt wird untersagt, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. 2. Die VSt wird verpflichtet, den Zuschlag an die ASt zu erteilen. 3. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens. Die ASt hätte ihre Erfahrung im Bereich der Denkmalpflege ausreichend dargetan. Spezielle Kenntnisse in diesem Bereich wären ohnehin nur bei der Durchführung der Leistungsposition 1.2 notwendig. Die ASt hätte in ihrem Angebot erklärt, dass sie diese Leistung an die Fa.... weitervergeben würde, die spezielle Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Denkmalpflege - wie durch Referenzobjekte nachgewiesen - hätte. Die ASt hätte den Staubschutz der Deckenflächen entsprechend den Vorgaben aus Pos des Leistungsverzeichnisses angeboten.

4 - 4 - Die VSt hätte die Wertung der Angebote von dem Nachweis ausreichender Kenntnis und spezieller Erfahrung im Bereich der Denkmalpflege abhängig gemacht. In den Vergabeunterlagen wäre dieses Kriterium nicht genannt gewesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen. 5. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 6. Mit Schriftsatz vom hat die VSt die Vergabeunterlagen vorgelegt und beantragt, den Nachprüfungsantrag abzuweisen. Der ASt könne der Zuschlag wegen mangelnder Fachkunde in der Denkmalpflege nicht erteilt werden. Auch der Subunternehmer der ASt könne kein vergleichbares Referenzobjekt benennen. Die ASt hätte im Aufklärungsgespräch zu Pos erläutert, dass sie die Staubdecke mittels Schienen abhängen wolle. Diese Konstruktion würde die Holzdecke beschädigen und wäre nicht - wie gefordert - schwitzwasserfrei. Sie könne deshalb nicht akzeptiert werden. 7. Die Fa.... wurde am zum Verfahren beigeladen. B e g r ü n d u n g : 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB ).

5 - 5 - Die Sanierung des... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die Investitionssumme der Gesamtmaßnahme ist mit rd. x Mio. veranschlagt. Die hier streitgegenständlichen Schutzmaßnahmen von historischer Substanz und Schreinerarbeiten mit einem Auftragswert von rd. xxx.000,-- sind ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 %-Kontingent zu ( 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle angegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung am gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom die Nichtberücksichtigung ihres Angebots mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB ). g) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt die ASt in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB. Die VSt wird verpflichtet, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. a) Die ASt ist geeignet, den streitgegenständlichen Auftrag durchzuführen. Nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A hat der Auftraggeber zu prüfen, ob der Bieter für die Ausführung der Leistung geeignet ist. Bauleistungen sind nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu vergeben ( 2 Nr. 1 VOB/A ). Bei der Beurteilung der Eignung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Dem Auftraggeber ist ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen, der nur beschränkt einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Der Beurteilungsspielraum ist jedoch überschrit-

6 - 6 - ten, wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. Dies ist vorliegend der Fall. Unstrittig ist bei der ASt die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Auftragsabwicklung gegeben. Die ASt verfügt auch über die Fachkunde für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung. Bei den streitgegenständlichen Arbeiten handelt es sich größtenteils um Leistungen, die von Schreinern oder Tischlern ausgeführt werden können. Richtigerweise beschreibt die VSt auf Seite 1 der Baubeschreibung die Leistungen als Schutzmaßnahmen von historischer Substanz und Schreinerarbeiten. In den Vergabeunterlagen ist nicht festgelegt, dass für diese Schreinerarbeiten spezielle Kenntnisse im Bereich der Denkmalpflege notwendig wären und die Arbeiten nur von Restauratoren durchgeführt werden könnten. Allein die Arbeiten zu 1.1 des Leistungsverzeichnisses umfassen rd. 80 % des Gesamtauftrags. In diesen Positionen werden Staub-, Anprall- und Trittschutzmaßnahmen an Decken, Wänden und Böden sowie die Einhausung von nicht abbaubaren Gegenständen ( Treppengeländer, Öfen und Badmöbel ) verlangt. Dazu sind die zu schützenden Teile mit Folien, Hartfaser-, Schal- und Holzspanplatten abzudecken. Diese Arbeiten können von Schreinern oder Tischlern fachkundig ausgeführt werden und es kann von dieser Berufsgruppe erwartet werden, dass sie die Arbeiten äußerst behutsam durchführt und die Forderungen des Denkmalschutzes beachtet. Die ASt ist auf Schreiner- und Tischlerarbeiten eingerichtet. Dies ergibt sich aus den umfangreichen Referenzen, die sie zusammen mit ihrem Angebot vorgelegt hat und ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung, dass sie zur Zeit rd. 200 Schreiner und Tischler beschäftigt. Auch aus dem Ausführungsvorschlag der ASt zu Position kann ein Mangel an Fachkunde nicht abgeleitet werden. Nach Position ist der Staubschutz der Deckenflächen punktuell nach Angabe der Restauratoren schadarm zu befestigen. Die ASt hat im Bietergespräch vorgeschlagen, die schadarme Befestigung mit abgehängten Trockenbauprofilen durchzuführen. Es ist ohne Bedeutung, ob dieser mittelbaren Vliesbefestigung nicht der Vorzug zu geben wäre vor einer - wie von der VSt favorisiert - direkten Befestigung mit Tackerklammern. In der mündlichen Verhandlung hat die ASt erklärt, dass sie das Vlies auch direkt an der Decke anheften könnte.

7 - 7 - Die Art der Befestigung ist in Pos nicht vorgegeben. Der Staubschutz muss nur punktuell, schadarm an der Decke befestigt werden. Deswegen kann die Befestigung ohne Änderung des Angebots im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs nach 24 VOB/A noch detailliert festgelegt werden. Es kann dahinstehen, ob die ASt auch die Fachkunde für die Durchführung der Position 1.2 Demontagen/Montagen von Wandvertäfelungen selbst besitzt. Die ASt hat hierfür als Referenz angegeben, das Gebäude... aus dem Jahr 1869 in... vollständig restauriert zu haben. Jedenfalls kann die Fachkunde für diese Arbeiten das von der ASt benannte Nachunternehmen nachweisen. Die ASt hat in ihrem Angebot erklärt, dass sie Montagearbeiten von dem Restaurierungsbetrieb... ausführen lassen wird. Dieses Nachunternehmen ist - wie aus der Referenzliste ersichtlich - auf die Restaurierung von Holzobjekten und Möbeln eingerichtet. Unter anderem ist darin aufgeführt, dass im Auftrag des... rd. 200 m² Parkett- und Dielenboden im... ausgebaut, konserviert, restauriert und wiedereingebaut wurden. Damit ist die Fachkunde für die nach Position 1.2 auszuführende Leistung als nachgewiesen zu beurteilen. Die ASt verstößt mit der Weitervergabe der Position 1.2 nicht gegen das Selbstausführungsgebot. Nach Ziffer 2.2 der Tariftreue- und Nachunternehmererklärung bei Baumaßnahmen des Landes sind die Leistungen weitgehend ( gleichbedeutend mit mindestens 70 % ) im eigenen Betrieb auszuführen. Die ASt erfüllt diese Vorgabe. Die von ihr vorgesehenen Fremdleistungen liegen unter 20 % des Gesamtauftrags. b) Die VSt kann das Angebot der ASt nicht mit der Begründung ablehnen, es sei bei der Bewertung des Kriteriums Konstruktion nicht das wirtschaftlichste. Nach 10 a erster Spiegelstrich 17 a Nr. 3 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich VOB/A sind die relevanten Kriterien für die Auftragserteilung in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzuführen. Bei der Wertung der Angebote dürfen nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind ( 25 a VOB/A ). Sind keine Kriterien genannt, so ist der niedrigste Preis das ausschließlich zu berücksichtigende Zuschlagskriterium. Eine Berücksichtigung nachträglich gebildeter, nicht bekannt gemachter Kriterien wäre mit dem Erfordernis der Gleichbehandlung der Bieter und einer Vergabe nach sachlichen Kriterien nicht vereinbar. Könnte der Auftraggeber im Wertungsverfahren die Zuschlagskriterien ändern, wäre der Bieter der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert.

8 - 8 - Schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, zu denen auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören, ist es deshalb unabdingbar, dass die Zuschlagskriterien vorher, d.h. bei der Auforderung zur Angebotsabgabe, bekannt werden, damit sich die interessierten Unternehmen hierauf einstellen können ( BGH v Az. X ZR 109/96 ). Die VSt hat weder in der Bekanntmachung noch in Angebotsanforderung Kriterien für die Auftragserteilung genannt. Die Bekanntmachung vom weist unter Ziffer 13 darauf hin, dass die Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen benannt würden. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind keine Wertungskriterien angegeben, obwohl das dafür verwandte Formblatt unter Ziffer und eigens solche vorschlägt. Damit ist das Kriterium Konstruktion bei der Angebotswertung nicht zu berücksichtigen. Demnach ist der Preis das einzig für die Zuschlagserteilung zu berücksichtigende Kriterium. Das Angebot der ASt weist einen Preisvorteil von rd. 8 % gegenüber dem Angebot der Beigeladenen auf. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, da die VSt unterlegen ist. Die Gebühr wird im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von x netto und den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer nach der Gebührentabelle des Bundeskartellamts auf xxxx,-- festgesetzt ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die VSt ist gemäß 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von xxxx,-- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :...