Beschluss vom Az.: Z /09

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1 Vergabekammer Südbayern bestandskräftig Beschluss vom Az.: Z /09 Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV); Nachprüfungsverfahren Leistung: Vergabeart: Offenes Verfahren nach VOL/A Antragstellerin: vertreten durch den A GmbH Geschäftsführer Antragsgegnerin: vertreten durch: XX X Nachprüfungsantrag vom

2 - 2 - Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Herrn Nikui, die hauptamtliche Beisitzerin Frau Kühn und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Kuffer folgenden Beschluss: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Gründe: I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die " " und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Offenen Verfahrens nach VOL/A ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst für die Zeit vom bis Eine Vertragsverlängerung um zwei Jahre ist möglich. Die Leistung wurde in folgende drei Lose aufgeteilt: - Los 1: - Los 2: - Los 3: Als einziges Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis genannt. Der Antragstellerin wurde durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom gem. 13 der Vergabeverordnung (VgV) mitgeteilt, dass ihr Angebot für die Lose 1 bis 3 nicht berücksichtigt werde, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gem. 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben habe. Es sei daher beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der B GmbH & Co. KG (Los 3) zu erteilen. Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom Es wurde vorgetragen, dass sie soweit die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf 25 Nr. 3 VOL/A gestützt werde davon ausgehen müsse, dass bei der Wertung der Angebote auch auf andere weitere Zuschlagskriterien als den Preis zurückgegriffen worden sei. Bereits aus diesem Grund liege ein Vergaberechtsverstoß vor. Weiterhin gehe sie davon aus, dass ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorliege, wonach auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Ein solcher Fall liege wohl beim Angebot der B

3 - 3 - GmbH & Co. KG vor. Das Angebot dieses Bieters sei in einer Preishöhe offensichtlich abgegeben worden mit der zielgerichteten Absicht einer Verdrängung ihres Unternehmens auf dem Markt. Dies ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin in der der Ausschreibung zugrundeliegenden Kalkulation lediglich Kostendeckend arbeite. Wegen des Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung könne die B GmbH & Co. KG die angebotene Leistung nicht auf Dauer ordnungsgemäß durchführen. Weil die Rüge die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung veranlasste, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom bei der Vergabekammer Südbayern einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und beantragte: 1. Die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf Grundlage des Angebots der Antragstellerin zu erteilen. 2. Der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. 3. Der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen. Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagserteilung gemäß 25 Nr. 3 VOL/A nicht konform mit der Ausschreibung sei, da dort als einziges Zuschlagskriterium der Preis genannt werde. Zudem habe die B GmbH & Co. KG einen solch niedrigen Angebotspreis abgegeben, um zu erreichen, dass die Antragstellerin vom Markt verdrängt werde und sie in Bayern eine Monopolstellung einnehmen könne. Dabei sei zu beachten, dass die B GmbH & Co. KG den angebotenen Preis wirtschaftlich nur unter in Kaufnahme von Verlusten anbieten könne. Die Vergabekammer stellte der Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom zu und forderte sie auf, die das Nachprüfungsverfahren betreffenden Unterlagen vorzulegen. Die hauptamtliche Beisitzerin sowie der ehrenamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht, über Beiladungen, Rücknahmebeschlüsse und Kostenfestsetzungsbescheide auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Schreiben vom nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte: 1. Den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. 2. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

4 - 4 - Es wurde vorgetragen, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt habe. Die Antragstellerin sei daher mit ihrem Vorbringen präkludiert und der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig. Der Antrag sei aber auch unbegründet, so könne ein fehlerhaftes Informationsschreiben nach 13 VgV noch im Nachprüfungsverfahren geheilt werden. Zwar sei in dem Formblatt, das durch das Wirtschaftsministerium bereitgestellt wurde, der Bezug auf 25 Nr. 3 VOL/A tatsächlich widersprüchlich. Es werde jedoch klargestellt, dass für die Vergabeentscheidung - wie in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen deutlich zum Ausdruck gebracht - allein der Preis maßgebend sei. Weiterhin werde klargestellt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt werde, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Für eine Annahme eines Unterangebots lägen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Von einem eklatanten Abweichen des Angebotspreises von einem angemessenen Preis könne keine Rede sein, da sämtliche Angebotspreise im Rahmen der Angemessenheit liegen. Mit Schreiben vom gab die Vergabekammer Südbayern der Antragstellerin den Hinweis, dass sie nach eingehender Überprüfung der von ihr eingereichten Unterlagen zu dem Ergebnis komme, dass der Nachprüfungsantrag vom derzeit als unzulässig zurückzuweisen ist. Dies ergebe sich daraus, dass sie bereits am die positive Kenntnis darüber erhalten habe, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste ist, diese Entscheidung aber erst mit Schreiben vom gerügt habe. Gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB muss die Rüge jedoch unverzüglich erfolgen, d. h., ohne schuldhaftes Verzögern. Im Grundsatz ist von einer Rügefrist von 1-3 Tagen auszugehen. Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom , dass sie die Rüge für unverzüglich erfolgt halte. Die Länge der Frist für die Einreichung einer Rüge bestimme sich immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. So sei festzustellen, dass der einzige allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer der Antragstellerin ab , Uhr bis einschließlich , 8.00 Uhr, Orts abwesend gewesen sei. Insofern habe er erst am positive Kenntnis erlangt. Da der Geschäftsführer der Antragstellerin wusste, dass er am wieder im Büro sei, habe er auch keine anderweitige Vorsorge zu treffen gehabt, da dies ein überschaubarer Zeitraum gewesen sei. Unabhängig davon bedurfte es für die Antragstellerin nach positiver Kenntnis einer angemessen Überlegungs- und Überprüfungsfrist, ob überhaupt eine Rüge eingelegt werden solle. Hier habe die Antragstellerin zunächst anhand ihrer Kalkulation versucht zu ermitteln, wie es überhaupt möglich sein könne, dass die B GmbH & Co. KG bei objektiv höheren Logistikkosten unter ihrem Preis bleiben könne. Hierzu habe sie entsprechende Berechnungen vornehmen müssen, die mehrere Tage in Anspruch genommen hätten. Weiter habe sie prüfen müssen, ob sie auf diese Gründe auch eine Rüge und gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren

5 - 5 - stützen könne. Hierzu habe der Geschäftsführer am ein Beratungsgespräch mit einem Rechtsanwalt geführt. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen wird ergänzend Bezug genommen. II. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 GWB bzw. 1 Abs. 1 und 2 BayNpV. Die Antragsgegnerin ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 2 GWB in Verbindung mit 4 der Vergabeverordnung (VgV) vom den 3. Abschnitt der VOL/A anzuwenden haben. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 4 GWB. Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk hat ( 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall aus 2 Nr. 3 VgV. Für Dienstleistungsaufträge beträgt der Schwellenwert demnach Euro für den Gesamtauftrag. Der geschätzte Gesamtauftragswert für das vorliegende Beschaffungsvorhaben überschreitet den Schwellenwert von Euro. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist bereits unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihrer Rüge präkludiert ist.

6 Antragsbefugnis Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden. 1.2 Unverzügliche Rüge Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Vergabeverstöße nicht unverzüglich i. S. v. 107 GWB gerügt und ist somit präkludiert. Die Vorschrift des 107 Abs. 3 GWB trägt einen Doppelcharakter; sie beinhaltet einerseits eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag, stellt aber andererseits eine materielle Präklusionsregel dar (VK Südbayern, B. v Az.: 35-09/01). Die mit der Präklusionsregel ausgestattete Vorschrift des 107 Abs. 3 soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (OLG München, B. v Az.: Verg 10/07). Unverzüglich bedeutet nach der Legaldefinition des 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Allerdings ist zu beachten, dass das gesamte Nachprüfungsrecht vom Gebot der besonderen Beschleunigung geprägt wird (Summa, juris PraxisKommentar, Rdnr. 139 zu 107 GWB). Ohne das Vorliegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten ist deshalb von einer Regelrügefrist von ein bis drei Tagen auszugehen. Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß. Zur Kenntnis gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt (BGH, B. v Az.: X ZB 14/06). Zwar mag es sein, dass der einzige, allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer der Antragstellerin, ab , Uhr bis einschließlich , 8.00 Uhr Orts abwesend gewesen ist und somit erst am positive Kenntnis erlangen konnte, dennoch geht die Vergabekammer gerade im Hinblick auf Erwartung des Informationsschreibens nach 13 VgV und wegen

7 - 7 - des Gebots der besonderen Beschleunigung davon aus, dass der Geschäftsführer dafür hätte Sorge tragen müssen, dass ein Vertreter für ihn tätig wird oder er über den Inhalt des Informationsschreibens informiert wird. Die Vergabekammer hält sonst ein Hinauszögern der Unverzüglichkeit der Rüge für möglich, da sich Bieter sonst darauf berufen könnten, die Nachricht aufgrund ihrer Abwesenheit erst später erhalten zu haben. Eine Rüge, die somit wie hier erst acht Kalendertage nach der Information gemäß 13 VgV ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts und in Kenntnis eventueller vergaberechtlicher Probleme aus einem vorausgegangenem Nachprüfungsverfahren erfolgt, ist nicht unverzüglich (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /07). Bei der Ermittlung der verstrichenen Tage bis zur Rügeerhebung ist ebenso wie bei der Ermittlung des Termins entsprechend 13 VgV, wann ein Zuschlag wirksam erteilt werden kann, auf Kalendertage abzustellen. Ansonsten könnte sich ggf. die Situation ergeben, dass zulässigerweise nach 14 Werktagen gerügt würde, der Zuschlag entsprechend 13 VgV jedoch bereits mit Ablauf des 14. Kalendertages wirksam erteilt wurde. Da aber ein (wirksam) erteilter Zuschlag entsprechend 114 Abs. 2 GWB durch die Vergabekammer nicht aufgehoben werden kann, muss zwangsläufig nach Auffassung der Vergabekammer vom gleichen Terminus "Kalendertag" ausgegangen werden. Somit sind die Sonn- und Feiertage bei der Ermittlung der Zeitdauer bis zum Rügevortrag mit einzuschließen (1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/050-06). Die Ausschöpfung der maximalen Frist kann allenfalls zugestanden werden, wenn eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben ist, die die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert (OLG Dresden, B. v Az.: WVerg 13/06). Dies ist nach Ansicht hier nicht der Fall. So wurde das Angebot nicht berücksichtigt, weil es nicht das preislich günstigste war. Ein fachkundiges und erfahrenes Unternehmen kann in der Lage sein, unmittelbar nach Erhalt der Information über das Vergabeverfahren zu reagieren und in Kenntnis des eigenen Angebots, der eigenen Kalkulation und der branchenbezogenen Marktsituation einzuschätzen. Als solches möchte die Vergabekammer die Antragstellerin bezeichnen, da sie ja seit längerem für verschiedene Regierungsbezirke die ausgeschriebene Leistung erbringt, bzw. erbracht hat. Eine vorherige anwaltliche Beratung ist auch in einem solchen Fall nicht geboten. Selbst wenn noch etwaige Restzweifel bestehen, rechtfertigen diese ein Zuwarten mit der Rüge nicht. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (VK Baden-Württemberg, B. v.

8 Az.: 1 VK 59/05). Die Antragstellerin gibt jedoch an, dass sie selbst kostendeckend arbeitet und keinerlei Gewinn ausgewiesen werden kann. Aufgrund dieser Tatsache gesteht die Vergabekammer der Antragstellerin lediglich eine Frist zur Rüge von maximal zwei Tagen zu. Die Rüge ist somit als verspätet zu erachten. 2. Kosten des Verfahrens Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Durch die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags ist dies die Antragstellerin. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen Euro und Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf Euro erhöht werden kann. Im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung ist von der Vergabekammer in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien zur Berechnung der Kosten gemäß 128 GWB entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands (hier der Bruttoauftragswert der Antragstellerin für das Los 3 über die Vertragslaufzeit von zwei Jahren) die Gebühr auf Euro festzusetzen. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft mit der Gebühr verrechnet. Rechtsmittelbelehrung Hinweis München, Nikui Vorsitzender

9 - 9 - Vergabekammer Südbayern Leitsatz zu Z /08 vom Abs. 3 GWB Eine Rüge, die erst acht Kalendertage nach der Information gemäß 13 VgV ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts und in Kenntnis eventueller vergaberechtlicher Probleme aus einem vorausgegangenem Nachprüfungsverfahren erfolgt, ist nicht unverzüglich. Bei der Ermittlung der verstrichenen Tage bis zur Rügeerhebung ist ebenso wie bei der Ermittlung des Termins entsprechend 13 VgV, wann ein Zuschlag wirksam erteilt werden kann, auf Kalendertage abzustellen Daran ändert auch das Argument der Abwesenheit des Geschäftsführers nichts. Die Vergabekammer geht gerade im Hinblick auf Erwartung des Informationsschreibens nach 13 VgV und wegen des Gebots der besonderen Beschleunigung davon aus, dass der Geschäftsführer dafür Sorge tragen muss, dass ein Vertreter für ihn tätig wird oder er über den Inhalt des Informationsschreibens informiert wird. Die Vergabekammer hält sonst ein Hinauszögern der Unverzüglichkeit der Rüge für möglich, da sich Bieter sonst darauf berufen könnten, die Nachricht aufgrund ihrer Abwesenheit erst später erhalten zu haben. Ein fachkundiges und erfahrenes Unternehmen kann in der Lage sein, unmittelbar nach Erhalt der Information über das Vergabeverfahren zu reagieren und in Kenntnis des eigenen Angebots, der eigenen Kalkulation und der branchenbezogenen Marktsituation einzuschätzen. Eine vorherige anwaltliche Beratung ist in einem solchen Fall nicht geboten. Selbst wenn noch etwaige Restzweifel bestehen, rechtfertigen diese ein Zuwarten mit der Rüge nicht.