Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09 Leitsatz: Das Prinzip der Gleichbehandlung erfordert, Unklarheiten der Ausschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen Antragstellerin:... Verfahrensbevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... Verfahrensbevollmächtigte:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:... ( Beigeladene - BGl ) Bauvorhaben: Sanierung und Erweiterung... Fachlos Sanitärtechnische Anlagen Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. 2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

2 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,-. Auslagen sind nicht angefallen. 5. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die sanitärtechnischen Anlagen für... im Offenen Verfahren nach 3a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx bekanntgegeben. Nebenangebote waren nicht zugelassen ( Ziffer. II.1.9 der Bekanntmachung und Ziffer 5.2 der Angebotsanforderung ). Nach Ziffer 5.3 der Angebotsaufforderung ist der Preis, Gewichtung 100 v.h., ausschließliches Zuschlagskriterium. Auf Seite 53 des Leistungsverzeichnisses ist als Werkstoff für die Trinkwasserleitung vorgegeben: " Edelstahlrohre ( Pressfittingsystem ) Für die nachfolgend beschriebene Rohrleitungs-, Form- und Verbindungspositionen darf nur ein System angeboten werden. Mischinstallationen werden nicht zugelassen " Pos " Rohrleitung aus Rohren aus nichtrostendem Cr-Ni-Mo-Stahl, DIN EN Werkstoff-Nr , Molybdängehalt größer 2,2 %, DN 12 verbinden durch Pressfittings mit Systemprüfzeichen " Pos " Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschrieben,

3 - 3 - jedoch DN 15 (18x1,0) " Pos " Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschrieben, jedoch DN 65 (76,1x2,0) " Pos " Bogen alle Grade (45 bis 90 Grad) mit Einsteckende, als Zulage für Rohrleitung aus nichtrostendem Stahl, als Pressverbindung mit DVGW-Registrierung, aus nichtrostendem Stahl, d 15 mm " Pos " Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschrieben, jedoch D 18 mm " Pos " Muffe mit Einsteckende als Zulage für Rohrleitung aus nichtrostendem Stahl, als Pressverbindung mit DVGW-Registrierung, aus nichtrostendem Stahl, d 15 mm Pos " Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschrieben, jedoch D 18 mm " Pos " Reduzierstück mit Einsteckende als Zulage für Rohrleitung aus nichtrostendem Stahl als Pressverbindung mit DVGW-Registrierung, aus nichtrostendem Stahl, d 15 mm " Pos " Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschrieben, jedoch D 18 mm " Auf gleiche Weise waren noch - T-Stücke in verschieden D (Pos )

4 Übergangsstücke in allen Ausformungen in verschieden D (Pos ) - Deckenwinkel 90 Grad in verschieden D (Pos ) - Sprungbogen für Parallelleitung in verschieden D (Pos ) - Verschraubung in verschieden D (Pos ) - Verschlussstopfen oder Kappe in verschieden D (Pos ) anzubieten. 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.xxxx statt. 19 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Die BGl hat ein Hauptangebot und bezüglich der Positionen "Pflegekombinationen" zusätzlich ein Nebenangebot abgegeben. Nach rechnerischer Prüfung liegt das Angebot der ASt mit einer Summe von xxx.xxx,xx brutto an erster Stelle, das Hauptangebot der BGl nimmt mit einer Endsumme von xxx.xxx,xx brutto Rang 2 ein. 3. Das von der VSt mit der Angebotsprüfung beauftragte Ingenieurbüro... forderte die ASt am auf, u.a. bezüglich der Rohrmaterialien für die Trinkwasserversorgung in Pos Hersteller und Typ anzugeben. Daraufhin zeigte die ASt am an, dass sie das Rohrsystem Fabrikat S Typ N vorgesehen habe. Mit Fax vom legte die ASt eine Auskunft des Herstellers S vor. Darin ist ausgeführt, dass für das System N der Werkstoff Edelstahl mit einem Molybdängehalt zischen 2,0-2,5 % verwendet werde. Am trägt der Hersteller S ergänzend vor, dass er seit Anfang 2009 bei seinen Systemrohren N den Mindestmolybdängehalt von 2,0 % auf 2,3 % angehoben habe. Dadurch sei das Korrosionsverhalten der Leitungsrohre erheblich verbessert worden. Am forderte das Büro... die ASt auf schriftlich zu bestätigen, dass für das verwendete Sanitärversorgungssystem bestehend aus Rohrleitungen, Form- und Verbindungsstücken (Pos ) nur Edelstahl-Rohrqualitäten mit einem Molybdängehalt > 2,2 % eingebaut werden würden. Mit anwaltlichem Schreiben vom erklärte die ASt verbindlich, dass sie die Rohre der Pos in Edelstahl-Rohrqualität mit einem Molybdängehalt > 2,2 % einbauen werde.

5 - 5 - Soweit die VSt fordere, dass neben den Rohrleitungen auch die Form- und Verbindungsstücke (Pos ) mit der vorstehend beschriebenen Güte verwendet würden, sei eine solche Erklärung weder sachgerecht, noch mit der Vergabeverordnung in Übereinstimmung zu sehen. Aus dem Ausschreibungstext lasse sich nicht herleiten, dass alle Form- und Verbindungsstücke ebenfalls einen Molybdängehalt > 2,2 % haben müssten. Die ASt rüge deshalb rein vorsorglich, dass deswegen ihr Angebot nicht ausgeschlossen werden dürfe. 4. Die VSt teilte im Absageschreiben vom mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen. Das Angebot der ASt sei gem. 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen worden, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das für die Wasserversorgung angebotene Edelstahlrohr-System entspreche im Bereich der Rohrverbindungen nicht dem geforderten Molybdängehalt. Ein Nachweis hierüber sei nicht erbracht worden. 5. Mit Nachprüfungsantrag vom beantragt die ASt: 1. Es wird festgestellt, dass der von der VSt vorgenommene Ausschluss des Angebotes der ASt diese in ihren Rechten verletzt und der Ausschluss deshalb unwirksam ist und das Angebot der ASt weiter am Verfahren teilnimmt. 2. Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der BGl unrechtmäßig ist, da das Angebot der BGl von der Vergabe auszuschließen ist. 3. Die der ASt durch diese Verfahren entstehenden Kosten werden der VSt auferlegt. Der Ausschluss ihres Angebots sei unrechtmäßig. Die angebotene Rohrleitung entspreche den Festlegungen des Leistungsverzeichnisses. Dort sei nur für die Rohre in der Pos ein Molybdängehalt > 2,2 % gefordert. Aus dem Ausschreibungstext lasse sich nicht herleiten, dass die Rohre/Fittinge in den Pos ebenfalls diesen Molybdängehalt haben müssen. Vielmehr sei bei einer Vielzahl von Positionen nur "nicht rostender Stahl" gefordert. Deshalb könnten Rohre mit einem Molybdängehalt > 2,2 % nur in Pos verlangt werden, was die ASt gegenüber der VSt auch erklärt habe. Soweit der Zuschlag auf das Angebot der BGl erfolgen soll, verstoße diese Entscheidung gegen das Vergaberecht.

6 - 6 - In der Ausschreibung sei enthalten, dass Nebenangebote nicht zugelassen seien. Ein Angebot müsse nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d VOB/A ausgeschlossen werden, wenn es nicht zugelassene Nebenangebote enthalte. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die VSt beantragt mit Schriftsatz vom : 1. Den Antrag zurückzuweisen 2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der VSt für notwendig zu erklären. 3. Der ASt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der VSt, aufzuerlegen. Der Antrag sei abzuweisen. Das Angebot der ASt sei zurecht ausgeschlossen worden, da es nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entsprochen habe. Das von der ASt angebotene Rohrleitungssystem weise nicht in allen Bestandteilen den geforderten Molybdängehalt auf. In der Leistungsbeschreibung sei ein Edelstahl-Rohrsystem mit der Materialqualität mit einem Molybdängehalt von > 2,2 % gefordert gewesen. Hierzu würden die Rohrleitungen mit den Positionsnummern und die Verbindungsteile/Fittings mit den Positionsnummern gehören. Die ASt habe mit Schreiben vom lediglich erklärt, dass die Pos mit einem Molybdängehalt von > 2,2 % geliefert werde. So seien in diesem Schreiben auf Seite 3 explizit die Positionen von dieser Bestätigung ausgeschlossen gewesen. Beauftragt werden soll das Hauptangebot der BGl. Es sei nicht beabsichtigt, auf das Nebenangebot der BGl den Zuschlag zu erteilen. Insoweit seien die Ausführungen der ASt unzutreffend. 8. Die Fa.... wurde am zum Verfahren beigeladen. Die BGl äußerte sich nicht zur Sache.

7 Im Schreiben vom führt die ASt u.a. aus: In den Verdingungsunterlagen seien Rohre nach DVGW Arbeitsblatt D451 + Werksnorm gefordert. Dieses Arbeitsblatt lasse einen Molybdängehalt zwischen 2,0 % - 2,5 % zu. Die Vorgabe eines Molybdängehaltes von > 2,2 % sei ein Verstoß gegen die Ausschreibungsrichtlinien und den Gleichbehandlungsgrundsatz, zumal es nur ein Unternehmen in Deutschland gäbe, das ein Rohrsystem aus Rohren, Form- und Verbindungsstücken mit einem Molybdängehalt von > 2,2 % anbiete. Auf das weitere Vorbringen im Schriftsatz wird verwiesen. 10. Die Vorsitzende hat am die Fünf-Wochen-Frist bis verlängert und eine mündliche Verhandlung am anberaumt. 11. Auf den Schriftsatz der VSt vom wird verwiesen. 12. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die BGl war nicht anwesend. Die ASt und die VSt bleiben bei ihren Anträgen vom bzw B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

8 - 8 - b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 2 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Die Sanierung und die Erweiterung... überschreitet den Schwellenwert von 5,150 Mio.. Die sanitärtechnischen Anlagen mit einem Auftragsvolumen von unter 1,0 Mio. sind ein Fachlos der Maßnahme ( 2 Nr. 7 VgV ). Durch die europaweite Ausschreibung hat die VSt das Fachlos dem 80%-Kontingent zugeordnet, entsprechend ist der Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet. e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt hat am das Verlangen der VSt, ein Sanitärversorgungssystem mit einem Molybdängehalt > 2,2 % einzubauen, unverzüglich gerügt, nachdem ihr eine entsprechende Aufforderung am zugegangen war ( 107 Abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist begründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. Das Angebot der ASt wurde zu Unrecht ausgeschlossen. Streitpunkt zwischen den Verfahrensbeteiligten ist die Frage, ob der im Leistungsverzeichnis für die Rohre geforderte Molybdängehalt auch für die Rohrverbindungen verlangt war. Ein Angebotsausschluss ist nur dann gerechtfertigt, wenn ein Bieter nicht willens ist ein Produkt zu liefern, welches den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht ( OLG München v Verg 10/07 ). Es liegt im Ermessen des Auftraggebers festzulegen, welche Anforderungen er an die ausgeschriebene Leistung stellen will,

9 - 9 - Grenze ist i.d.r. die produktneutrale Ausschreibung (OLG München a.a.o ). Vorliegend braucht jedoch nicht geklärt werden, ob die VSt ihren Ermessenspielraum wegen der Materialforderungen überschritten hat. Die ASt hat ihre Vorbehalte gegen die Vorgaben im Leistungsverzeichnis erst im Nachprüfungsverfahren vorgebracht und deshalb nicht unverzüglich gerügt. Da ein Abweichen der angebotenen von der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Leistung immer zu einer Nichtberücksichtigung eines Hauptangebots führt, hat der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eindeutig festzulegen, welche Mindesteigenschaften er einer Leistung abverlangen wird. Aufgabe des Auftraggebers ist, die geforderte Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber diese im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können ( 9 Nr. 1 VOB/A ). Das Prinzip der Gleichbehandlung erfordert ( 97 Abs. 2 GWB, 2 Nr. 2 VOB/A ), Unklarheiten der Ausschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen ( BayObLG v ). Dies ist vorliegend der Fall. Das Angebot der ASt kann nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil ihre Rohrverbindungen über einen Molybdängehalt > 2,2 % nicht verfügen. Eine solche Anforderung ist im Leistungsverzeichnis für die Rohrverbindungen bei objektiver Betrachtung nicht festgelegt. Im Leistungsverzeichnis sind die Werkstoffeigenschaften der Edelstahlrohre für das Gesamtsystem in einem Vorspann allgemein und für die einzelnen Systembestandteile in den entsprechenden Einzelpositionen konkret beschrieben. a) Hinsichtlich der Werkstoffeigenschaften der Wasserversorgung gibt das Leistungsverzeichnis auf Seite 53 vor, dass die Rohrleitungs-, Form- und Verbindungspositionen nur mit einem System angeboten werden dürfen. Mischinstallationen werden nicht zugelassen. Aus diesen Festlegungen erschließt sich für einen fachkundigen Bieter, dass nur ein System eines Herstellers verwendet werden darf. Festlegungen hinsichtlich einer einheitlichen Materialzusammensetzung der Einzelbestandteile oder der Materialqualität des Gesamtsystems werden mit diesem Leistungstext nicht vorgegeben. Die ASt hat diese Forderung eingehalten. Sie erklärt, einheitlich das Produkt N des Herstellers S im Gesamtsystem zu verwenden.

10 b) Die von der ASt angebotenen Rohre erfüllen auch die Molybdängehaltsforderung > 2,2 %, die in Positionen bis einschließlich konkret verlangt war. Dieser Nachweis wurde - auch für die VSt unstreitig - mit Schreiben des Herstellers S am erbracht. Darin erklärt S, dass sie seit Anfang 2009 bei den Systemrohren N den Molybdängehalt von 2,0 % auf 2,3 % angehoben hat. c) Aus der Sicht eines objektiven fachkundigen Bieters ist ein bestimmter Molybdängehalt im Leistungsverzeichnis für die Rohrverbindungen der Pos ff nicht vorgegeben. In diesen Positionen ist lediglich festgelegt, dass Rohrverbindungen aus nichtrostendem Stahl zu verwenden ist. Aus diesen Textvorgaben musste die ASt nicht schließen, dass auch bei den Rohrverbindungen die gleichen Molybdänanforderungen wie bei den Rohren - und damit im Vergleich zur DIN-Norm verschärfte Werte - gelten sollten. Auch scheint es nicht unüblich, dass Hersteller im Promillebereich nur unterschiedliche Molybdängehalte für die einzelnen Systemkomponenten gewährleisten wollen oder für die Rohrverbindungen (Fittings) den Molybdängehalt erst gar nicht explizit dokumentieren. Dies ergibt sich aus dem Schriftverkehr der VSt mit dem Hersteller G in der Vergabeakte. Die ASt brauchte sich nicht auf die Forderung der VSt vom einlassen, für das Gesamtsystem Rohrleitungen, Form- und Verbindungsstücke einen Molybdängehalt von > 2,2 % zu bestätigen. Diese Forderung ist unzulässig, weil sie zu einer nachträglichen Änderung der ausgeschriebenen Leistung führen würde. Solche Verhandlungen sind nach 24 Nr. 3 VOB/A unstatthaft. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die VSt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ).

11 b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die ASt notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. d) Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von xxx.xxx,xx brutto und bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich nach der entsprechend angewandten Gebührentabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-. Die Kostenrechnung für die VSt wird nachgereicht. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. e) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Die BGl hat sich nicht zu dem Verfahren geäußert und an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen. Insoweit hat sie auch kein Kostenrisiko auf sich genommen und konnte deshalb nicht an den Verfahrenskosten beteiligt werden. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: