Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie

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1 Vergaberecht Regierungsrat Dr. Stephan Wagner Bayerisches Staatsministerium für

2 1. Abgrenzung VOB VOL bei gemischten Aufträgen Gemischter Auftrag, d.h. ein öffentlicher Auftrag, der neben Bauleistungen auch Dienstleistungen umfasst. 99 Abs. 6 Satz 2 GWB: Wie ist das Verhältnis der Bauleistungen zum Hauptgegenstand des Vertrags? Bauleistungen = Nebenarbeiten Dienstleistungsauftrag: VOL/A! Bauleistungen Nebenarbeiten Bauauftrag: VOB/A! dsds 2

3 1. Abgrenzung VOB VOL bei gemischten Aufträgen Faustformel in Bayern: Anteil der Bauleistungen ¼ der Gesamtleistung Bauleistung = qualitativer Schwerpunkt Bauauftrag: VOB/A! Gesamtleistung = alle voraussichtlichen Zahlungen der öffentlichen Hand an den/die Projektpartner über die Laufzeit des PPP-Vertrags, d.h. einschließlich aller An-, Raten- und Schlusszahlungen! dsds 3

4 2. Wahl der Vergabeart Ab Erreichen der EU-Schwellenwerte: Offenes Verfahren Nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren Wettbewerblicher Dialog Vorrang des Offenen Verfahrens Die anderen Verfahren sind nur unter besonderen Voraussetzungen anwendbar. Im Vergabevermerk festhalten! dsds 4

5 2.1 Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens Nichtoffenes Verfahren nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb 3a Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A 3a Nr. 3, 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Anwendungsbereich: Nur wenn die zu beauftragende Leistung ausreichend genau beschrieben werden kann, so dass dazu keine weiteren Erklärungen oder Verhandlungen notwendig sind. Insbesondere wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert (z.b. Funktionalausschreibung). dsds 5

6 2.1 Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens Beim vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wird (nur) die Eignung der Bewerber geprüft. Aus den für geeignet befundenen Bewerbern wird dann eine ausreichende Anzahl zur Angebotsabgabe aufgefordert, um einen echten Wettbewerb herzustellen. dsds 6

7 2.2 Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens Verhandlungsverfahren nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb 3a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A 3a Nr. 4 VOB/A Anwendungsbereich: Insbesondere wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung möglich ist. dsds 7

8 2.2 Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens Beim vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wird (nur) die Eignung der Bewerber geprüft. Aus den für geeignet befundenen Bewerbern wird dann eine ausreichende Anzahl zur Angebotsabgabe aufgefordert, um einen echten Wettbewerb herzustellen. dsds 8

9 2.3 Zulässigkeit des Wettbewerblichen Dialogs ÖPP-Beschleunigungsgesetz: 101 Abs. 5 GWB, 6a VgV Persönlicher Anwendungsbereich: Auch Kommunen! Die Verwendung des Begriffs staatliche Auftraggeber beruht auf einem Redaktionsversehen (h.m.). dsds 9

10 2.3 Zulässigkeit des Wettbewerblichen Dialogs Sachlicher Anwendungsbereich: Vergabe besonders komplexer Aufträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte (derzeit keine Entsprechung darunter!) Der Auftraggeber ist objektiv nicht in der Lage, die erforderlichen technischen Mittel oder die rechtlichen bzw. finanziellen Bedingungen für seine Bedürfnisse anzugeben. dsds 10

11 3. Generalunternehmer bzw. Generalübernehmer ÖPP-Beschleunigungsgesetz: 4 Abs. 4 VgV: Anwendungsbereich der VOL/A 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV: Anwendungsbereich der VOB/A Ab Erreichen der EU-Schwellenwerte sind Generalunternehmer bzw. Generalübernehmer zugelassen! Auftragnehmer kann sich bei der Erfüllung seiner Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Nachweis der Eignung für alle Leistungsteile, d.h. insbesondere der Nachunternehmer! dsds 11

12 3. Generalunternehmer bzw. Generalübernehmer Unterhalb der EU-Schwellenwerte: Die sog. Nachunternehmererklärung wird in Bayern wie bisher auch weiterhin verlangt! Bay. Mittelstandsrichtlinien Öffentliches Auftragswesen: Angemessene Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen! Grundsatz der losweisen Vergabe! dsds 12

13 4. Anwendung der VOB auf der sog. zweiten Ebene ÖPP-Beschleunigungsgesetz: 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV Auf der sog. zweiten Ebene, d.h. im Verhältnis von Auftragnehmer und Nachunternehmer, besteht (nur) eine Verpflichtung zur Anwendung der VOB/B. Beachte aber: Auftragnehmer, die ihrerseits öffentliche Auftraggeber sind, bleiben bei der Vergabe von Unteraufträgen an Nachunternehmer zur Anwendung der VOB/A verpflichtet! dsds 13

14 5. Sog. Projektantenproblematik ÖPP-Beschleunigungsgesetz: 4 Abs. 5 VgV: Anwendungsbereich der VOL/A 6 Abs. 3 VgV: Anwendungsbereich der VOB/A Keine Verfälschung des Wettbewerbs durch die Teilnahme von Projektanten Projektant = Bieter oder Bewerber, der den Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder unterstützt hat. dsds 14

15 5. Sog. Projektantenproblematik Ausgleich eines etwaigen Informationsvorsprung des Projektanten gegenüber anderen Bewerbern durch den Auftraggeber Ausschluss des Projektanten nur dann, wenn keine anderen geeigneten Maßnahme vorhanden (ultima ratio) dsds 15

16 6. Änderung der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften bzw. Vertragspartnern Zeitraum nach dem Teilnahmewettbewerb bzw. nach der Angebotsabgabe bis zur Auftragsvergabe: Eine Änderung der Bietergemeinschaft ist aus Gründen der Transparenz und wegen der Gefahr von Manipulationen in der Regel unzulässig! Zeitraum nach Vertragsabschluss: Bereits im urspünglichen Vertrag sollten hierfür entsprechende Regelungen vorgesehen werden! dsds 16

17 6. Änderung der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften bzw. Vertragspartnern Ohne Regelungen im ursprünglichen Vertrag droht u.u. später der Vorwurf, dass eine erforderliche neue Ausschreibung unterlassen wird! Ohne entsprechende Regelungen im ursprünglichen Vertrag stellt der spätere Austausch von Mitgliedern der Auftragnehmerseite eine Vertragsänderung dar. Vertragsänderungen, soweit sie nicht lediglich geringfügig sind, gelten als Neuabschluss und sind daher auszuschreiben! dsds 17

18 7. Keine zwingende Vorgabe für die Bieterrechtsform ÖPP-Beschleunigungsgesetz: 6 Abs. 2 Nr.1 VgV: Anwendungsbereich der VOB/A [ 7a Nr. 2 Abs. 6 VOL/A: Anwendungsbereich der VOL/A] Von einer Bietergemeinschaft kann die Annahme einer bestimmten Rechtsform erst verlangt werden, wenn ihr tatsächlich der Auftrag erteilt wird und die Annahme dieser Rechtsform für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags notwendig ist. dsds 18