Zum Vergaberecht nach Ahlhorn, GWB-Novelle und EuGH-Entscheidung, insbesondere im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen

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2 Zum Vergaberecht nach Ahlhorn, GWB-Novelle und EuGH-Entscheidung, insbesondere im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen 2

3 Vor OLG Düsseldorf Vergaberecht anwendbar, wenn öffentlicher Auftraggeber sich Leistungen auf dem freien Markt beschafft im Rahmen von Bauleistungen oder Grundstücksgeschäften, wie ein Privater am Markt auftritt städtebauliche oder andere öffentliche Interessen der Kommunen führen nicht zur Ausschreibungspflicht vor EuGH-Entscheidung aus 2001 (Mailand, Teatro alla Bicocca, NZBau 2001, 512) umstritten, ob öffentlich-rechtliche Verträge überhaupt dem Vergaberecht unterliegen 3

4 OLG Düsseldorf sog Ahlhorn, , NZBau 2007, 530; , NZBau 208, 138, Wuppertal ; , NZBau 2008, 271, Oer-Erkenschwick Grundstücksveräußerungen mit städtebaulichen Vorgaben sind öffentliche Bauaufträge nach 99 Abs. 3, 3. Alt GWB 99 Abs. 3, 3. Alt a.f.: Bauaufträge sind Verträge... über die Ausführung... einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. 4

5 OLG Düsseldorf zusätzliche Vereinbarung zum Kaufvertrag, in der Vorgaben zur Art und / oder Aussehen gemacht werden, ist ausreichend Nutzungsrecht durch Eigentumsübertragung als eine Form der Baukonzession körperliche Beschaffung oder Eigentum am Bauwerk durch die Kommune ist nicht erforderlich mittelbares Eigeninteresse, z.b.: geordnete städtebauliche Entwicklung ist ausreichend muss nicht rechtlich verbindlich fixiert werden, faktische Verfügbarkeit reicht aus 5

6 Reaktion in der Rechtsprechung Rechtsprechung wurde überwiegend übernommen: OLG Bremen Verpachtung Windflächen, , VergabeR 2008, 558 OLG Karlsruhe Verbrauchermarkt , VergabeR 2008, 826 anders VK Hessen (Beschluss vom , KommJur 2008, 226) 6

7 Reaktion des Gesetzgebers Novelle des 99 GWB: bei der Definition des öffentlichen Auftrages sog. Ahlhorn-Klausel 99 Abs. 1 neu: Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. 7

8 Reaktion des Gesetzgebers 99 Abs. 3 neu: Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. 99 Abs. 6 neu: Eine Baukonzession ist ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 8

9 Kritik an Gesetzesänderung zu Abs. 1: - keine Definition der Beschaffung zu Abs. 3: - Klarstellung gilt nur für Bauleistungen nach 99 III S. 3 nicht für sonstige Leistungen, wie Dienstleistungen zu Abs. 6: - keine ausdrückliche Klarstellung, dass Eigentumsübertragung nicht ausreicht für Baukonzession 9

10 EUGH C-451/08 Helmut Müller GmbH / Bundesanstalt für Immobilienaufgaben NVwZ 2010, reiner Grundstücksverkauf: keine Beschaffung, kein Bauauftrag 2. gegenständliche, körperliche Beschaffung beim Bauauftrag ist nicht erforderlich 3. Leistung muss dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommen, allgemeine städtebaulichen oder andere öffentlichen Interessen genügen nicht 4. einklagbare direkte oder indirekte Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung 10

11 EUGH für die vom öffentlichen AG genannten Erfordernisse ( 99 III, 3.Alt) reicht es nicht aus, dass Kommune Baupläne prüft, über städtebauliche Vorgaben entscheidet 6. vielmehr: Bauleistung muss entscheidend mitbestimmt werden 7. keine ausschreibungspflichtige Baukonzession, wenn Nutzungsrecht alleine in Eigentumsübertragung auf den Wirtschaftsteilnehmer liegt 8. unbefristete Erteilung einer Baukonzession verstößt gegen die Rechtsordnung der Union 11

12 Wirtschaftliches Interesse EuGH nennt fünf Beispiele hierfür: Auftraggeber wird Eigentümer der Bauleistung Auftraggeber bekommt ein rechtlich gesichertes Nutzungsrecht (Titel), der ihm die Verfügbarkeit über das Bauwerk sichert (z.b. Miete, Nießbrauch) andere wirtschaftliche Vorteile aus Nutzung oder Veräußerung Beteiligung an Baukosten Risikobeteiligung am Vorhaben mehr Steuereinnahmen z.b. durch Gewerbeansiedlung oder Schaffung von Arbeitsplätzen ist nicht ausreichend 12

13 Einklagbare Verpflichtung Rücktrittsrecht, Widerkaufsrecht oder Vertragsstrafe wenn nicht gebaut wird, sind nicht ausreichend entscheidender Einfluss auf Erbringung und Durchführung Bauleistung durch Auftraggeber wie ein Bauherr auftreten, negative Gestaltungsvorgaben nicht ausreichend >> Ausfluss des Prinzips von Leistung und Gegenleistung 13

14 Fazit nach EuGH öffentlicher Bauauftrag nur, wenn kumulativ: Schriftform einklagbare Bauverpflichtung unmittelbares wirtschaftliches Interesse Mitbestimmungsrecht bei Gestaltung geldwerte Gegenleistung ( 99 Abs. 1 GWB) 14

15 Ausblick auch nach EUGH: es gibt Anwendungsfälle des Vergaberechts im Städtebau verknüpft die Kommune die Beschaffung eines von ihr zu nutzenden Bauwerks mit einer Grundstücksveräußerung, wird das Vertragspaket ausschreibungspflichtig Kommune muss im Einzelfall anhand der Tatbestandsmerkmale des 99 GWB und den Kriterien aus der Rechtsprechung des EuGH beurteilen, ob das Vorhaben ausschreibungspflichtig ist oder nicht 15

16 Erschließungsvertrag Ausschreibungspflicht bei unechtem Erschließungsvertrag: >> ganz h.m.: öffentlicher Bauauftrag Erschließungsträger erhält Vergütung Kommune erhebt Beiträge von den Eigentümern Erschließungsträger erhält dann von der Kommune eine Erstattung (komplett oder z.t.) Vertrag ist entgeltlich 16

17 Erschließungsvertrag Ausschreibungspflicht bei echtem Erschließungsvertrag: -sog. faktische Alternativlosigkeit (Erschließungsträger ist alleiniger Eigentümer): keine Ausschreibungspflicht, weil nur er als Eigentümer in Frage kommt contra: keine Umgehung der Ausschreibungspflicht >> dann ist zumindest im ErschlV der Träger zu verpflichten, die Bauleistungen auszuschreiben >> so auch EuGH Mailand Teatro alla Bicocca, NVwZ 2001,

18 echter Erschließungsvertrag Entgeltlichkeit contra: pro: keine Vergütung vom Vertragspartner (Kommune), z.b. Driehaus, 6, Rn, 6 AN kann finanziellen Nutzen aus dem Geschäft ziehen, wenn er seine Kosten auf die Erwerber umlegen kann, VK BW ZfBR2003, 81 aus EuGH vom , C-220/05 ( Roanne ) wird abgeleitet: auch Entgelt von Dritten (Käufern) ausreichend Fazit: zur Sicherheit Vergaberecht beachten >> Risiko: Nichtigkeit des Vertrages wegen 101b Abs. 1 GWB 18

19 Folgelastenvertrag kommt auf den Einzelfall an liegt ein wirtschaftliches Interesse der Auftraggebers vor, oder nur ein allgemeines, städtebauliches? >> unproblematisch, wenn z.b. Einrichtungen nach ihrer Errichtung auf Kommune übertragen werden Entgeltlichkeit? >> in der Regel wohl nicht 19

20 Gemischte Verträge öffentlicher Bauauftrag ist nur ein Teil des Vertrags wenn beide Teile eine untrennbar miteinander verbundene Einheit bilden: Hauptgegenstand oder vorherrschender Bestandteil des Vertrages ist entscheidend wenn Bauleistung nur eine Nebenleistung darstellt: keine Ausschreibungspflicht für den gesamten Vertrag (EuGH , Rs. C-145/08) wirtschaftlicher Wert der Teilleistung ist alleine nicht entscheidend (EuGH , Rs. C-412/04) 20

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