1 VgV Gegenstand und Anwendungsbereich

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1 1 VgV Gegenstand und Anwendungsbereich (Fassung vom , gültig ab ) (1) Diese Verordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabe von öffentlichen Aufträgen und bei der Ausrichtung von Wettbewerben durch den öffentlichen Auftraggeber. (2) Diese Verordnung ist nicht anzuwenden auf 1. die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch Sektorenauftraggeber zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit, 2. die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen und 3. die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber. Dokument wurde zuletzt aktualisiert am: Gliederung A. Grundlagen I. Vergaberechtsmodernisierungspaket Vergaberichtlinien der EU von 2014 II. Ermächtigungsgrundlage B. Praktische Bedeutung der Vorschrift I. Zweck II. Inhalt C. Anwendungsvoraussetzungen I. Gegenstand und Anwendungsbereich der VgV (Absatz 1) 1. Öffentliche Aufträge 2. Öffentlicher Auftraggeber 3. Vergaben, die dem Vierten Teil des GWB unterliegen 4. Nähere Bestimmungen über einzuhaltende Verfahren II. Parallelverordnungen (Absatz 2) 1. Sektorenverordnung 2. Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit 3. Konzessionsvergabeverordnung Rn. 1 Rn. 1 Rn. 6 Rn. 8 Rn. 8 Rn. 10 Rn. 19 Rn. 19 Rn. 20 Rn. 24 Rn. 27 Rn. 32 Rn. 34 Rn. 35 Rn. 39 Rn. 41 1

2 A. Grundlagen I. Vergaberechtsmodernisierungspaket - Vergaberichtlinien der EU von Die Verordnung für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) ist als Art. 1 der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung - VergRModVO) 1 am in Kraft getreten. Die VergRModVO enthält neben der VgV die Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung - SektVO), die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung - KonzVgV), die Verordnung zur Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen (Vergabestatistikverordnung - VergStatVO) sowie die Änderung der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV). Ebenfalls am ist das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) 2, dessen Art. 1 der neu gefasste Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist, in Kraft getreten. Die Normen bilden ein Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts. Umgesetzt mit diesem Paket wurden die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU) 3, die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2014/25/EU) 4 und die Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (RL 2014/23/EU) 5. Mit diesen drei Richtlinien hat der Unionsgesetzgeber ein vollständig überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt. 6 Der deutsche Gesetzgeber hat dies zum Anlass genommen, den Vierten Teil des GWB umfassend zu überarbeiten und neu zu strukturieren. Der überarbeitete Teil 4 des GWB besteht aus zwei Kapiteln. Das erste enthält Regelungen zu Vergabeverfahren, das zweite zum Rechtsschutz. Das Kapitel zu den Vergabeverfahren umfasst insbesondere Vorschriften über die wesentlichen Vorgaben zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und von Konzessionen. Der Ablauf eines Vergabeverfahrens wird vorgezeichnet. Die Einzelheiten der Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sind in den in der Mantelverordnung enthaltenen Verordnungen geregelt. Mit dieser Neuregelung beabsichtigt der Gesetzgeber, dem Rechtsanwender ein möglichst übersichtliches und leicht handhabbares Regelwerk zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zur Verfügung zu stellen. Durch eine stärkere Gliederung und Strukturierung der Regelungen auf Verordnungsebene soll es künftig einfacher werden, die für den jeweiligen Verfahrensschritt im Vergabeprozess zugrunde zu legenden Vorschriften zu ermitteln. Die jeweiligen Verordnungen haben daher die gleiche Struktur. 7 1 BGBl I 2016, BGBl I 2016, ABl. EU L 94/65 v ABl. EU L 94/243 v ABl. EU L 94/1 v Vgl. BR-Drs. 87/16, S Vgl. BR-Drs. 87/16, S. 2. 2

3 5 Kennzeichnend ist, dass die Verordnungen, so auch die VgV, die im GWB geregelten Verfahrensschritte konkretisieren. Nach Ansicht des Verordnungsgebers ergänzen sie zudem die Möglichkeit, die öffentliche Auftragsvergabe stärker zur Unterstützung strategischer Ziele zu nutzen. 8 II. Ermächtigungsgrundlage 6 7 Ermächtigungsgrundlage für die VgV ist 113 GWB. Danach wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrats die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Besondere Punkte, auf die sich die Verordnungsermächtigung bezieht, werden explizit aufgelistet, so z.b. die Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes sowie die Regelungen zur elektronischen Kommunikation. Die Verordnungsermächtigung bezieht sich damit nicht allein auf verfahrensmäßige Vorgaben, sondern auch auf materiell-rechtliche Anforderungen an den Auftragsgegenstand. 113 GWB bestimmt gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der bislang in 97 Abs. 6, 127 GWB geregelten Verordnungsermächtigungen. 9 B. Praktische Bedeutung der Vorschrift I. Zweck 8 9 Die VgV hat gegenüber ihrer bisherigen Fassung eine völlig neue Bedeutung gewonnen. Während die Verordnung im sog. Kaskadensystem das Scharnier zwischen Gesetz (Vierter Teil des GWB) und den Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) war, hat sie nunmehr eine eigenständige Bedeutung erhalten. Die VgV enthält Regelungen zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Sie ersetzt die VOL/A Abschnitt 2 und die VOF. Die VOB/A Abschnitt 2 bleibt dagegen noch erhalten. D.h. die VgV ist gemäß 2 für Bauleistungen teilweise anwendbar; daneben gilt die VOB/A Abschnitt 2. Im Bereich von Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen gibt es somit kein Kaskadensystem mehr. Anwendbar sind lediglich der Vierte Teil des GWB und die VgV. Letztere enthält nunmehr die materiell-rechtlichen Vorschriften, die bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen zugrunde zu legen sind. II. Inhalt 10 Die VgV folgt mit ihrer Struktur dem Ablauf eines Vergabeverfahrens. Dabei enthält sie Bestimmungen, die das EU-Recht umsetzen. Grundlage für die VgV ist die Richtlinie 2014/24/EU. Die Umsetzung dieser Richtlinie in die Verordnung folgt dem Grundsatz einer Eins-zu-eins-Umsetzung in nationales Recht. 10 Der Verordnungsgeber hat dabei Handlungsspielräume genutzt, die der Unionsgesetzgeber eröffnet hat. Ziel ist es, die Vergabeverfahren effizienter und flexibler zu gestalten und die Teilnahme kleiner und mittlerer Unternehmen an Vergabeverfahren zu erleich- 8 Vgl. BR-Drs. 87/16, S Vgl. BT-Drs. 18/6281, S Vgl. BR-Drs. 87/16, S

4 tern. Die insoweit bestehenden Möglichkeiten greift die VgV auf, so z.b. durch die Einführung der elektronischen Kommunikation und durch erleichterte Verfahrensregelungen für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen Den Vorgaben der Richtlinie folgend ermöglicht es der neue Rechtsrahmen den Auftraggebern, die Auftragsvergabe stärker zur Verfolgung strategischer Ziele zu nutzen. Dazu gehören vor allem soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte. Die VgV legt insoweit den rechtlichen Rahmen für die Einbeziehung dieser Kriterien fest Die VgV ist in sieben Abschnitte unterteilt. Abschnitt 1 enthält allgemeine Bestimmungen und Regelungen zur Kommunikation. Die allgemeinen Bestimmungen beziehen sich auf den Anwendungsbereich und auf sonstige Grundsätze, wie z.b. die Schätzung des Auftragswertes und die Wahrung der Vertraulichkeit. Die Normen über die Kommunikation enthalten insbesondere Regelungen zur elektronischen Kommunikation, die - mit Übergangsfristen - bis zum für alle Auftraggeber verbindlich eingeführt wird. 13 Abschnitt 2 behandelt die Vergabeverfahren. Zunächst werden die Verfahrensarten dargestellt. Den diesbezüglichen Bestimmungen folgen diejenigen über besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren, so z.b. über Rahmenvereinbarungen und elektronische Kataloge. Der nächste Block von Vorschriften befasst sich mit der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Daran schließen sich Regelungen über Veröffentlichungen und Transparenz an. Weitere Normen beinhalten Vorgaben zu den Anforderungen an Unternehmen, d.h. deren Eignung. Darauf folgen Vorschriften über die Einreichung, Form und den Umgang mit Angeboten, Teilnahmeeinträgen, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen, bevor der Abschnitt mit den Vorschriften über die Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sowie dem Zuschlag abgeschlossen wird. 14 Abschnitt 3 weist Vorschriften für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen auf. 15 Besondere Bestimmungen für die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Leistungen und von Straßenfahrzeugen finden sich in Abschnitt Abschnitt 5 regelt Planungswettbewerbe. 17 Normen über die Vergabe von Architekten-und Ingenieurleistungen enthält Abschnitt Abschnitt 7 setzt sich aus Übergangs- und Schlussbestimmungen zusammen. C. Anwendungsvoraussetzungen I. Gegenstand und Anwendungsbereich der VgV (Absatz 1) 19 1 Abs. 1 VgV bestimmt den Gegenstand und Anwendungsbereich der VgV. Danach trifft die Verordnung nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren der dem Vierten Teil des GWB unterliegenden Vergabe von öffentlichen Aufträgen und bei der Ausrichtung von Wettbewerben durch den öffentlichen Auftraggeber. 11 Vgl. BR-Drs. 87/16, S Vgl. BR-Drs. 87/16, S

5 1. Öffentliche Aufträge 20 Die Legaldefinition öffentlicher Aufträge ist in 103 Abs. 1 GWB enthalten. Dabei handelt es sich um entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. 21 In 103 Abs. 2 GWB werden Lieferaufträge definiert, in 103 Abs. 3 GWB Bauaufträge und in 103 Abs. 4 GWB Dienstleistungsaufträge Abs. 5 GWB enthält eine Definition von Rahmenvereinbarungen. Diese sind nicht von dem Wortlaut des 1 Abs. 1 VgV erfasst. Rahmenvereinbarungen sind nicht etwa eine eigene Kategorie von öffentlichen Aufträgen. Der Gesetzgeber hat vielmehr aus systematischen Gründen eine Regelung über Rahmenvereinbarungen in die Vorschrift über öffentliche Aufträge aufgenommen, weil eine Rahmenvereinbarung wie ein öffentlicher Auftrag wettbewerblichen Verfahrensregeln unterliegt. 13 Nach 103 Abs. 5 Satz 2 GWB gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen dieselben Vorschriften wie für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Rahmenvereinbarungen fallen somit unter 1 Abs. 1 VgV, so dass sich der Anwendungsbereich der VgV auch auf Rahmenvereinbarungen bezieht. 23 Ferner gilt die VgV auch für die Ausrichtung von Wettbewerben. Wettbewerbe sind in 103 Abs. 6 GWB definiert. Es handelt sich um Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. 2. Öffentlicher Auftraggeber 24 1 Abs. 1 VgV erfasst nur öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben bzw. ausgerichtet werden. Bei der Definition öffentlicher Auftraggeber enthält der Vierte Teil des GWB eine andere Systematik als bisher. In 98 GWB werden zunächst Auftraggeber allgemein definiert, in den folgenden 99 bis 101 GWB sodann öffentliche Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber GWB ist dabei die grundlegende Norm, aus der hervorgeht, dass es sich bei Auftraggebern um die drei in den 99 bis 101 GWB genannten Kategorien handelt. 26 Öffentliche Auftraggeber sind die in 99 GWB aufgelisteten Gebietskörperschaften, natürlichen und juristischen Personen sowie Verbände. Die Aufzählung ist abschließend. Damit fallen ausschließlich diejenigen öffentlichen Auftraggeber in den Anwendungsbereich der VgV, die explizit in 99 GWB genannt sind. Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber gehören nicht dazu. 3. Vergaben, die dem Vierten Teil des GWB unterliegen 27 Die VgV trifft nähere Bestimmungen für alle Vergabeverfahren, die von dem Vierten Teils des GWB erfasst sind. Eingeschränkt wird diese Bestimmung durch die Vorgaben, dass es sich um Aufträge von öffentlichen Auftraggebern i.s.d. 99 GWB sowie um öffentliche Aufträge nach 103 GWB handeln muss. Die weiteren Voraussetzungen, die für diese Vergaben zutreffen müssen, ergeben sich aus dem Vierten Teil des GWB. 28 Maßgeblich sind insbesondere die Auftragswerte und somit die Schwellenwerte der Aufträge. Bisher war eine Regelung in der VgV selbst enthalten, wonach diese nur für Aufträge mit einem Auftragswert oberhalb der EU-Schwellenwerte galt. Eine Bestimmung über die Schwellenwerte ist nunmehr in 106 Abs. 1 GWB aufgenommen worden. Dort heißt es, dass der Vierte Teil des 13 Vgl. BT-Drs. 18/6281, S

6 GWB nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben gilt, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB verweist wegen des Schwellenwerts für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, auf Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung. Damit handelt es sich um eine dynamische Verweisung. Es gelten damit die jeweils aktuellen Schwellenwerte, die alle zwei Jahre von der EU geändert werden. Die Änderung erfolgt regelmäßig durch eine Verordnung. 29 Die Schwellenwerte richten sich nach dem Wert des jeweiligen Auftrags. Die Umsatzsteuer wird nicht einbezogen. 30 Die aktuellen Schwellenwerte 14 sind: 5,225 Mio. für Bauaufträge, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge öffentlicher Auftraggeber, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberster und oberer Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggebern im Rahmen ihrer Sektorentätigkeit und für Aufträge im Bereich Verteidigung und Sicherheit, 5,225 Mio. für Konzessionen. 31 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt gemäß 106 Abs. 3 GWB die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt. Diese Bekanntgabe dient lediglich der Transparenz. Da die Schwellenwerte durch eine Verordnung der EU geändert werden, gelten diese unmittelbar, ohne dass es einer Umsetzung in nationales Recht bedarf. 4. Nähere Bestimmungen über einzuhaltende Verfahren 32 Die VgV trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber. Dabei handelt es sich um Vorschriften, die zum einen die grundlegenden Vorgaben aus dem Vierten Teil des BGB konkretisieren, und zum anderen den Ablauf und die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens regeln. 33 Neben den 97 ff. GWB sowie der VgV sind nach Wegfall der VOL/A Abschnitt 2 für Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte keine weiteren gesetzlichen Regelungen maßgebend. II. Parallelverordnungen (Absatz 2) Abs. 2 VgV bestimmt, in welchen Fällen die VgV nicht zugrunde zu legen ist. 1. Sektorenverordnung Nach 1 Abs. 2 Nr. 1 VgV gilt die Verordnung nicht bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und der Ausrichtung von Wettbewerben durch Sektorenauftraggeber zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit. Sektorenauftraggeber sind in 100 GWB definiert. Es kann sich dabei um öffentliche Auftraggeber i.s.d. 99 Nr. 1 bis 3 GWB oder um natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts handeln, für die bestimmte weitere, in 103 GWB normierte Voraussetzungen erfüllt sein müssen. 14 Für Vergaben von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber: Delegierte Verordnung (EU) 2015/2170 v zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, Abl. EU L 307/5 v

7 Entscheidend ist, dass diese Auftraggeber den jeweiligen Auftrag zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben bzw. einen Wettbewerb zum Zweck der Sektorentätigkeit ausrichten. Was eine Sektorentätigkeit im Einzelnen ist, ergibt sich aus 102 GWB. 37 In derartigen Fällen ist die VgV nicht anwendbar. Es gilt vielmehr die SektVO, mit der die Richtlinie 2014/25/EU umgesetzt wurde. Vergeben also Sektorenauftraggeber Aufträge zum Zweck ihrer Sektorentätigkeit, geht die SektVO als spezialgesetzliche Grundlage der VgV vor. 38 Anders verhält es sich, wenn Sektorenauftraggeber Aufträge vergeben, die nicht ihrer Sektorentätigkeit dienen. In diesem Fall ist die VgV anwendbar. 2. Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit 39 Verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge sind in 104 GWB definiert. Soll ein derartiger Auftrag vergeben werden, gilt gemäß 1 Abs. 2 Nr. 2 VgV die VSVgV. 40 Die VSVgV setzt die Richtlinie 2009/81/EG um. 3. Konzessionsvergabeverordnung 41 Vergabepflichtig sind nach neuem Recht nicht nur Baukonzessionen, sondern auch Dienstleistungskonzessionen. Beide Arten von Konzessionen sind in 105 GWB definiert. Kennzeichnend für Konzessionen ist, dass dem Auftragnehmer als Hauptleistung nicht nur die Zahlung durch den Auftraggeber zusteht, sondern im Fall von Baukonzessionen - ggf. zusätzlich zu einer Zahlung - das Recht zur Nutzung des Bauwerks und im Fall von Dienstleistungskonzessionen - ebenfalls ggf. zuzüglich zu einer Zahlung - das Recht zur Verwertung. Kennzeichnend ist bei beiden Arten, dass das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder die Verwertung der Dienstleistung auf den Auftragnehmer, den sog. Konzessionsnehmer, übergeht. 42 Konzessionsgeber sind in 101 GWB definiert. Es kann sich dabei erstens um öffentliche Auftraggeber handeln, die eine Konzession vergeben. Zweitens können auch Sektorenauftraggeber, die eine Sektorentätigkeit ausüben, Konzessionsgeber sein, nämlich wenn sie eine Konzession zum Zwecke dieser Tätigkeit vergeben. 43 Bei der Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber ist nach 1 Abs. 2 Nr. 3 VgV nicht die Vergabeverordnung anwendbar. Vielmehr ist in diesen Fällen die KonzVgV zugrunde zu legen. 7