Öffentliches Wirtschaftsrecht. Vergaberecht In-House Geschäfte Interkommunale Zusammenarbeit

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1 Öffentliches Wirtschaftsrecht Vergaberecht In-House Geschäfte Interkommunale Zusammenarbeit

2 Einführung Lässt sich das kostspielige Ausschreibungsverfahren ganz vermeiden? Welche ist die Rolle der subjektiven Präferenzen des öffentlichen Auftraggebers? Welche ist die Bedeutung der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit? Verfahrensart des wettbewerblichen Dialogs, der durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom in 99 Abs. 6 GWB eingeführt wurde.

3 Voraussetzungen für In-House Dogmatische Begründung Ein In-House-Geschäft meint bildlich gesprochen die Situation, dass die Vergabe im Haus bleibt. Von einer Ausschreibungspflicht kann unter Umständen in diesen Fällen deshalb abgesehen werden, weil kein wettbewerbsrelevantes Verhalten vorliegt, sondern die beteiligten öffentlichen Körperschaften Gemeinwohlzielen verpflichtet sind.

4 Kontrollkriterium EUGH , Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Teckal; EuGH , Rs. C-458/03, Slg. 2005, I- 8612, Rn. 64 ff. Parking Brixen; EuGH , Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999, Rn. 58, 59, Asemfo. Die öffentliche Hand übt über die fragliche (private) Person Kontrolle aus, wie über eine eigene Dienststelle; diese Person übt ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die auftraggebende öffentliche Hand oder die beteiligten Gebietskörperschaften aus.

5 Kontrollkriterium (II) Entscheidend ist außerdem nur die Fähigkeit zur Kontrolle, nicht die tatsächliche Ausübung Es spricht nicht unbedingt für eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle, dass der öffentliche Auftraggeber 100 % in Besitz der Geschäftsanteile hat. Im Gegenteil hat der EuGH festgestellt, dass eine hinreichende Kontrolle sogar dann vorliegen kann, wenn die einzelne Gemeinde weniger als 1% der Anteile innehat, der Beauftrage aber (gesetzlich) verpflichtet ist, Aufträge dieser Gemeinde auszuführen. (EuGH , Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 64 ff. Parking Brixen; EuGH , Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999, Rn. 58, 59, Asemfo).

6 Wesentlichkeitskriterium Maßgeblich ist, dass das Unternehmen hauptsächlich für den Auftraggeber tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist. (EuGH , Rs. C-340/04, Slg. 2006, I 4137, Rn. 63, Carbotermo). Der Umsatz ist insofern ein Hauptindiz. Weiterhin sind aber auch zu berücksichtigen die Tätigkeitsfelder sowie der örtliche Aktionsradius.

7 Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Fraglich ist, ob die Auftragsvergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen unter der In-House-Voraussetzungen ausschreibungsfrei sein kann. Daran könnte man denken, wenn sich die Gemeinde in der Satzung ausreichend Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen vorbehält.

8 Interessengegensatz Im Urteil Stadt Halle hat der EuGH jedoch einen Interessengegensatz bereits bei privater Minderheitsbeteiligung festgestellt. Dies schließe es aus, dass die Gemeinde Kontrolle ausübt, wie über eine eigene Dienststelle (EuGH , Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1, Rn. 50, Stadt Halle).

9 Interessengegensatz (II) Das entscheidende Argument ist dabei, dass derjenige Private, der in den Genuss der Beteiligung am gemischtwirtschaftlichen Unternehmen kommt, einen Wettbewerbsvorteil gegenüber allen anderen erlangt.

10 Beispiel: Umgehung des Ausschreibungspflicht Die Stadt Mödling hatte eine Abfall-GmbH gegründet, den Dienstleistungsauftrag an diese vergeben und kurz danach 49 % der Anteile an eine private AG abgetreten. Normalerweise wäre auf den Zeitpunkt der Auftragsvergabe abzustellen. Diese wäre hier ein nicht ausschreibungsbedürftiges Inhouse-Geschäft. Der EuGH stellte jedoch fest, dass die besonderen Umstände des Falles es erfordern, später eingetretene Ereignisse mit zu berücksichtigen (EuGH , Rs. C-29/04, Slg. 2005, I-9722, Rn. 38, Stadt Mödling).

11 Beispiel: Lange Vertragslaufzeiten Der EuGH entschied, dass eine private Kapitalbeteiligung während der gesamten Vertragslaufzeit dazu führt, dass die Auftragsvergabe ausschreibungspflichtig würde. Dies wiederum erfordert im Zeitpunkt der Vergabe eine Prognose, die bei längeren Vertragslaufzeiten schwierig sein kann. Ein Indiz kann jedoch sein, wenn bereits in der Satzung eine Öffnungsklausel für fremdes Kapital vorgesehen ist (EuGH , Rs. C-410/04, Slg. 2006, I-3311, Rn. 30, ANAV; EuGH , Rs. C-458/03, Slg. 2005, I- 8612, Rn. 66 f., Parking Brixen).

12 Stellungnahme der Kommission Diese Grundsaussagen des EuGH griff auch die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf IÖPP auf und setzte diese fort (Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen (2008/C 91/02), ABl Nr. C 91).

13 Gemischt-öffentliche Unternehmen Ein In-House-Geschäft kann praktisch nur bei einer Auftragsvergabe an eine Eigengesellschaft oder ein gemischt-öffentliches Unternehmen vorliegen. Aber selbst in letzterem Fall kann sich die Gemeinde nicht sicher sein, ob die In-House-Voraussetzungen erfüllt sind. Abzustellen ist immer auf den Einzelfall. Als maßgebende Kriterien sieht der EuGH in seiner Parking Brixen-Entscheidung die Gesellschaftsform, eine baldige Öffnung für Fremdkapital und den Umfang der inhaltlichen und örtlichen Geschäftsfelder. (EuGH , Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 66 ff., Parking Brixen).

14 Interkommunale Zusammenarbeit Instate-Geschäfte EuGH: Urteil vom C-480/06 Stadreinigung Hamburg (Nichtdurchführung eines förmlichen europaweiten Verfahrens für die Vergabe von Abfallverwertungsleistungen im Falle der Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften).

15 Instate-Geschäft Es geht um Eigenerledigung, die auch die Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen umfasst: ausschreibungsfreie Vereinbarung der Zusammenarbeit öffentlicher Gebietskörperschaften und ohne Einschaltung Privater bei der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe, wobei vereinbart wird, dass eine dieser Stellen die Aufgabe auch für die anderen erfüllt. Voraussetzung: Keine private Beteiligung Es ist zu unterscheiden zwischen der interkommunalen Vereinbarung und dem Vertrag zwischen einer dieser Kommunen und einem Privaten. Letzterer ist kein Instate- Geschäft.