Ausschreibungen von Hilfsmitteln

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1 Ausschreibungen von Hilfsmitteln Augsburg 15. September 2010 Rechtsanwalt Dr. Jan Byok (

2 Fallbeispiel

3 Fallbeispiel als Ausgangspunkt Eine gesetzliche Krankenversicherung plant die Beschaffung von Hilfsmitteln für ihre Versicherten. Sie schreibt die Beschaffung nicht europaweit aus. Sie veröffentlicht die Beschaffung vielmehr nur auf ihrer eigenen Homepage. Nach einem Wettbewerb schließt sie Verträge mit mehreren Anbietern. Ein Anbieter wird dabei wegen Unzuverlässigkeit nicht berücksichtigt. Dieser Anbieter stellt nun einen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer des Bundes (VK Bund) und beanstandet dabei insbesondere, dass die Krankenkasse die Beschaffung der Hilfsmittel hätte ausschreiben müssen. Die Krankenkasse bietet dem Leistungserbringer an, dem Vertrag beizutreten, sofern er zuverlässig sei.

4 Vergaberecht bei der Beschaffung von Hilfsmitteln? 4

5 Vergaberecht und Sozialrecht Vergaberecht und Sozialrecht sind im Kern sehr unterschiedlich Das Sozialrecht verwirklicht den Gedanken des sozialen Rechtsstaates und soll in erster Linie der Ermöglichung des Sachleistungsprinzips dienen. Das Vergaberecht hingegen soll die möglichst wirtschaftliche Verwendung staatlicher Mittel sicherstellen. Dies gelingt nach der Vorstellung des Gesetzgebers am Besten durch Wettbewerb. Einführung wettbewerblicher Elemente im Gesundheitsrecht Vor dem Hintergrund immer weiter steigender Kosten hat der Gesetzgeber nach und nach begonnen wettbewerbliche Elemente in das Sozialrecht, hierbei insbesondere in das Krankenversicherungsrecht aufzunehmen. Bedeutet das auch die Anwendbarkeit von Vergaberecht? Vor diesem Hintergrund war lange umstritten, ob das Vergaberecht auch im Sozialrecht gelten kann oder ob der Wettbewerb hier durch andere Maßnahmen verwirklicht werden sollte. 5

6 Geltung des Vergaberecht im Sozialrecht Rechtsgrundverweis in 69 Abs. 2 GWB Ende 2008 eindeutige Klarstellung durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG). Änderung der Grundnorm des Leistungserbringerrechts. 69 Abs. 2 SGB V lautet nunmehr: 1 Die 19 bis 21 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend; die 97 bis 115 und 128 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind anzuwenden, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. 2 Satz 1 gilt nicht für Verträge von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt. 3 Die in Satz 1 genannten Vorschriften gelten mit der Maßgabe, dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist. 6

7 Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber ( 98 GWB) Klassische öffentliche Auftraggeber, 98 Nr. 1 GWB Funktionale öffentliche Auftraggeber, 98 Nr. 2 GWB Verbände nach 98 Nr. 3 GWB Staatsnahe Sektorenauftraggeber, 98 Nr. 4 GWB Öffentlicher Auftrag ( 99 GWB) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Schwellenwert erreicht ( 100 Abs. 1 GWB) Kein Ausnahmetatbestand ( 100 Abs. 2 GWB) 7

8 Krankenkassen als öffentlicher Auftraggeber Nach dem Urteil des EuGH vom 11. Juni 2009 (Oymanns - Rs. C 300/07) sind auch gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i.s.v. 98 GWB Hintergrund der Entscheidung das Vorabentscheidungsersuchen im Rahmen des Rechtsstreites zwischen der Hans & Christopherus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik und der AOK Rheinland/Hamburg (Vertrag nach 140 SGB V) Der EuGH hat in seinem Urteil festgestellt: Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber und damit an das Vergaberecht gebunden. Die GKVen werden jedenfalls mittelbar durch Beiträge der Versicherten und Arbeitgeber überwiegend finanziert ( 3, 271 SGB V). Die GKVen unterliegen einer engmaschigen staatlichen Rechtsaufsicht. Zwischenergebnis Fall: Krankenkasse = öffentlicher Auftraggeber 8

9 Öffentlicher Auftrag i.s.d. 99 GWB Entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, dessen Gegenstand ein Lieferauftrag und / oder ein Bauauftrag und / oder ein Dienstleistungsauftrag ist. Lenkungs- und Steuerungswirkung bzw. Exklusivität In Zusammenhang mit der Ausschreibung von Arzneimittelrabattverträgen nach 130a Abs. 8 SGB V haben sich in der Rechtsprechung zwei ergänzende Merkmale herausgebildet. Ein öffentlicher Auftrag soll im Sozialrecht nur dann vorliegen, wenn der Auftrag eine Lenkungs- und Steuerungswirkung entfaltet, was insbesondere dann der Fall ist, wenn vertraglich eine Exklusivität vereinbart wurde oder sich eine solche faktisch ergibt. 9

10 Verträge zur Hilfsmittelbeschaffung als öffentliche Aufträge Differenzierung notwendig, was will die Kasse abschließen? 127 Abs. 1 SGB V Grundsätzlich ausschreibungspflichtig 127 Abs. 2 SGB V Nach Rspr. des LSG NRW wegen der im Gesetz vorgesehenen Beitrittsmöglichkeit nicht ausschreibungspflichtig. 10

11 Schematische Übersicht der Unterschiede 127 Abs. 1 SGB V 127 Abs. 2 SGB V A B C D E Hilfsmittelversorgungsvertrag A Krankenkasse Vergabeverfahren Ein (oder mehrere, jedoch nicht alle) Unternehmer wird/werden exklusiver Vertragspartner Diese/r liefern/liefert die benötigten Hilfsmittel während des Vertragszeitraums B C D E Interessierte Unternehmen können den bestehenden Verträgen zu gleichen Bedingungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beitreten. 11

12 Hilfsmittelbeschaffung nach 127 Abs. 1 SGB V 127 Abs. 1 SGB V Die wohl herrschende Ansicht hält das Vergaberecht für vollumfänglich anwendbar. A B C D E Teilweise wird aber auch mit Blick auf Anhang II der RL 2004/18/EG nur eine eingeschränkte Anwendbarkeit befürwortet Es würden dann nur Teile des Vergaberechts gelten. Vergabeverfahren In jedem Fall muss die Vergabe aber öffentlich (europaweit) ausgeschrieben werden und müssen die Krankenkassen transparent und gleichbehandelnd vorgehen. Ein (oder mehrere, jedoch nicht alle) Unternehmer wird/werden exklusiver Vertragspartner Diese/r liefern/liefert die benötigten Hilfsmittel während des Vertragszeitraums Wichtig ist daher: Regelmäßig im Supplement zum EU- Amtsblatt (TED) nach aktuellen Ausschreibungen suchen. Bewerbung um Aufträge entsprechend der Bekanntmachung. 12

13 Hilfsmittelbeschaffung nach 127 Abs. 2 SGB V Verträge zur Hilfsmittelbeschaffung nach 127 Abs. 2 SGB V müssen nach Ansicht des LSG NRW nicht ausgeschrieben werden. Das gesetzlich vorgesehen Beitrittsrecht verhindert die Bildung einer exklusiven Stellung des Vertragspartners. Außerdem fehlt es an einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers 127 Abs. 2 SGB V Hilfsmittelversorgungsvertrag A Krankenkasse Gleichwohl müssen die Krankenkassen ihre Absicht, solche Verträge abzuschließen, öffentlich bekannt machen. Wichtig ist daher: Regelmäßig die einschlägigen Bekanntmachungsblätter nach Informationen zu einem geplanten Vertragsschluss durchsehen. Bei den Krankenkassen nach bestehenden Verträgen erkundigen, um Beitrittsrechts ausüben zu können. B C D E Interessierte Unternehmen können den bestehenden Verträgen zu gleichen Bedingungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beitreten. 13

14 Zur Lösung des Ausgangsfalls 14

15 Zur Lösung des Ausgangsfalls Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen Die Vergabekammer des Bundes und das Landessozialgericht haben den Nachprüfungsantrag bzw. die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Beschaffungen nach 127 Abs. 2 SGB V seien nicht ausschreibungspflichtig. Jeder interessierte Unternehmer könne nach Maßgabe des 127 Abs. 2a SGB V den geschlossenen Verträgen beitreten. Es liege daher kein öffentlicher Auftrag nach 99 GWB vor. Dies insbesondere deshalb nicht, weil es an jeder Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers fehle. Weiterentwicklung des Verfahrens Zwar ist der Rechtsweg in diesem Verfahren erschöpft. Allerdings hat das nicht berücksichtigte Unternehmen inzwischen gegen die Entscheidung Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich das Verfahren weiter entwickeln wird. 15

16 Ausblick 16

17 Ausblick auf zukünftige Entwicklungen Allgemeine Entwicklung Der Kostendruck im Gesundheitswesen wächst immer weiter. Wettbewerbliche Verfahren werden sich immer stärker etablieren und weiter ausdehnen. (Beispiel: Arzneimittelrabattverträge) Weitergehende Europäisierung der Beschaffungsmärkte. EU-Kommission achtet sehr darauf, dass das Vergaberecht auch im Gesundheitswesen europaweit beachtet wird. 17

18 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes (AMNOG) Veränderung der Zuständigkeiten in der Beschwerdeinstanz nach AMNOG bisher Oberlandesgerichte Landessozialgerichte Die OLG achten sehr auf intensiven Wettbewerb Die LSG berücksichtigen mehr den sozialrechtlichen Hintergrund 18

19 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes (AMNOG) - Anwendbarkeit des Kartellrechts - Bisherige Rechtslage Bisher gilt das Kartellrecht nicht für gesetzliche Krankenkassen. Diese können sich daher zu starken Beschaffungsgemeinschaften zusammenschließen (z.b. AOKen) Europarechtlich werden Krankenkassen nicht als Unternehmen i.s.d. Kartellrechts betrachtet. Entwicklungen durch das AMNOG Im AMNOG ist jedoch vorgesehen, dass auch gesetzliche Krankenkassen bei ihrer Beschaffungstätigkeit in Zukunft das Kartellrecht beachten müssen. Konsequenz für die Beschaffung von Hilfsmitteln Die GKVen dürfen sich nur noch in Grenzen zusammenschließen. Ihre Marktmacht wird reguliert. 19

20 Fragen? Diskussionsbedarf? Fragen? Diskussionsbedarf? 20

21 Kontakt Bird & Bird LLP Carl-Theodor-Straße Düsseldorf Telefon: +49 (211) Telefax: +49 (211) Mail: jan.byok@twobirds.com Dr. Jan Byok LL.M. Rechtsanwalt, Partner 21