Möglichkeiten und Grenzen der Vergabeverfahren für Contractingprojekte

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1 Möglichkeiten und Grenzen der Vergabeverfahren für Contractingprojekte Haus der Wirtschaft (KEA) Stuttgart, S. N. P Alle Rechte vorbehalten.

2 SNP Frankfurt Vergabe- und Baurechtteam

3 Vergaberecht Referent: Rechtsanwalt Wolfgang E. Trautner Fachanwalt für Verwaltungsrecht Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Lehrbeauftragter für Vergaberecht (FH Gießen/Friedberg und HAWK) SCHLAWIEN NAAB PARTNERSCHAFT Büro: Frankfurt am Main Darmstädter Landstraße Frankfurt am Main 069/ / Fax: 069/ wolfgang.trautner@snp-online.de Internet:

4 Referenzen für Energieeinspar-Contracting Leitfadens Energiespar-Contracting des BMVBW 2003 (3. Auflage) Vergabeunterlagen und Vertragstext Leitfaden Hessen (HUMLF), 1. Auflage 1998 und 2. Auflage Vergabeunterlagen und Vertragstext Rechtliche Beratung bei verschiedenen Gebäudepools Rechtliche Beratung von öffentlichen Auftraggebern Vertretung von Bietern und Auftraggebern in Nachprüfungsverfahren

5 Inhalt - Warum müssen öffentliche Auftraggeber Energie- Einspar-Contracting ausschreiben? - Wer muss ausschreiben? - Wie läuft das Verfahren ab? - Was gibt es Neues im Vergaberecht?

6 Vertragsgrundlagen Erbringung von Leistungen bezogen auf Anlagen mit Energie erzeugender oder verbrauchender Funktion Freisetzung von Einsparpotentialen, die im optimalen Fall die Investitionskosten einschließlich Vergütung des AN amortisieren AN steht für den Einspareffekt durch Abgabe einer Garantieerklärung rechtlich ein

7 Vergütung des Auftragnehmers Quote am garantierten Einsparbetrag Bonusregelung bei überobligatorischer Erfüllung Festlegung eines Zahlungsmodells Vorschüssiges Modell Nachschüssiges Modell

8 Grundstruktur Das deutsche Vergaberecht besteht aus einem komplizierten Geflecht aus EU-rechtlich verankerten Vorschriften des Wettbewerbsrechts und Haushaltsvorschriften. Es wendet verschiedene Regeln an auf Aufträge, welche die EU-Schwellenwerte übersteigen Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte und außerhalb des Anwendungsfeldes des EU- Vergaberechts

9 Grundlagen des Vergaberechts Schwellenwerte ab Bauaufträge Lieferaufträge Dienstleistungsaufträge Öffentliche Auftraggeber Euro Euro Euro Sektorenauftraggeber Euro Euro Euro

10 Grundlagen des Vergaberecht Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 vom Verordnung (im Gegensatz zu EG-Richtlinien): in allen Teilen verbindlich unmittelbare Geltung in jedem Mitgliedstaat sog. Durchgriffswirkung

11 Grundlagen des Vergaberechts Regelungsmaterien - EG Regelungsmaterien Ebene Marktöffnende Richtlinien Richtlinie 2004/17/EG Richtlinie 2004/18/EG Überwachungs- Richtlinien EG-Ebene 97ff GWB Gesetzesebene Sektorenverordnung Vergabeverordnung Verordnungsebene VOB/A VOL/A VOF Verdingungsordnungen

12 Grundlagen des Vergaberechts Anwendung des Kartellvergaberechts (GWB) Vergaberecht ist zwingend anzuwenden, wenn 1. der voraussichtliche Auftragswert über dem Schwellenwert liegt und 2. die beauftragende Stelle öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB ist. 3. es sich um einen Auftrag im Sinne des 99 GWB handelt.

13 Schwellenwert überschritten? Bauleistungen: 3 Abs. 1 VgV: Wert der Gesamtleistung Bei Einspar-Contracting: Summe der garantierten Einsparung Lieferaufträge - mit mehr als 12 Monaten Laufzeit: 3 Abs. 3 Satz 2 VgV: Gesamtwert einschließlich geschätztem Restwert Dienstleistungsaufträge mit Laufzeit von mehr 12 Monaten: Keine Regelung in 3 VgV, aber durch Auslegung - Monatsbetrag x 48

14 Grundlagen des Vergaberechts Auftraggeber Klassischer öffentlicher Auftraggeber 98 Nr. 1 GWB Funktionaler Auftraggeber Verbände Private Sektorenauftraggeber Öffentlich geförderte Projekte Baukonzessionäre 98 Nr. 2 GWB 98 Nr. 3 GWB 98 Nr. 4 GWB 98 Nr. 5 GWB 98 Nr. 6 GWB

15 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber, 98 GWB Definition des öffentlichen Auftraggebers nach 98 Nr. 2 GWB: Öffentlicher Auftraggeber ist eine juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben.

16 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber, 98 Nr. 2 GWB Welche Voraussetzungen müssen im Einzelnen erfüllt sein? Juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts Allgemeininteresse Nichtgewerblichkeit Aufsicht über die Leitung oder Überwiegende Finanzierung

17 Grundlagen Beispiele für nicht auf den ersten Blick erkennbare öffentliche Auftraggeber: Gesetzliche Krankenkassen manche Arten von Krankenhäusern Energielieferanten, Stadtwerke als Eigengesellschaft Verkehrsunternehmen Messegesellschaften ARD, ZDF privat getragene Ersatzschulen Kirchen, Kirchengemeinden und Gemeinschaften

18 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber, 98 Nr. 4 GWB Private Sektorenauftraggeber Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der 1. Trinkwasser- oder 2. Energieversorgung oder 3. des Verkehrs tätig sind, wenn diese Tätigkeiten staatsnah durchgeführt werden. Staatsnähe entsteht durch: - die Ausübung besonderer oder ausschließlicher Rechte - eine staatliche Beherrschung

19 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber, 98 Nr. 4 GWB Der Begriff des Sektorenauftraggebers ist relativ! Nicht die Qualifikation des Auftraggebers, sondern die des Auftrages entscheidet darüber, ob das Sektorenvergaberecht zur Anwendung kommt. Merksatz: Einmal Sektorenauftraggeber bedeutet nicht immer Sektorenauftraggeber!

20 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftrag, 99 GWB 99 Abs. 1 GWB: Öffentlicher Auftrag = entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen, die zum Gegenstand haben: 99 Abs. 2 GWB: Lieferaufträge 99 Abs. 3 GWB: Bauaufträge 99 Abs. 4 GWB: Dienstleistungsaufträge Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter Absatz 2 oder 3 fallen. 99 Abs. 6 GWB: Baukonzessionen = auch verwaltungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Verträge unterfallen 99 GWB

21 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftrag, 99 GWB 99 Abs. 7 GWB: Auch Dienstleistung, wenn Dienstleistung und Lieferung gemeinsam vergeben werden, aber der Wert der Dienstleistung den Wert der Waren übersteigt wenn Dienstleistungen und Bauleistungen gemeinsam vergeben werden, aber die Bauleistungen im Verhältnis zu Dienstleistungen nur Nebenarbeiten sind.

22 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftrag, 99 GWB Ungelöst durch 99 Abs. 7 GWB: wenn Liefer- und Bauleistungen zusammen vergeben werden, z.b. Energieliefer-Contracting nach sog. Schwerpunkttheorie (vgl. Aufsatz: Otting, CuR 2006, S ) = eine am objektiven Maßstab auszurichtende wertende Betrachtung, wo der wirtschaftliche oder rechtliche Schwerpunkt des Vertrags liegt

23 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftrag, 99 GWB Kriterien Vergütungsstruktur Vertragliche Leistungspflicht Endschaftsregelungen Wertmäßiger Schwerpunkt Risikoverteilung

24 Schwellenwert unterschritten Haushaltsvorschriften des Bundes, der Länder, der Gemeinden ( 55 HGrG, BHO, LHO, GemHVO) VOB/A VOL/A Basis Basis Daneben gelten eine Fülle weiterer Vorschriften, die von Land zu Land unterschiedlich sein können

25 Aufträge unterhalb Schwellenwerten 31 GemHVO Vergabe von Aufträgen (1) Der Vergabe von Aufträgen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigen. (2) Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Innenministerium im Gemeinsamen Amtsblatt bekanntgibt.

26 Eigengesellschaften: Aufträge unterhalb Schwellenwert Mittelstandsförderungsgesetz Baden-Württemberg: 22 Beteiligung an öffentlichen Aufträgen (6) Juristische Personen des öffentlichen Rechts nach 2 Abs. 1 sind, soweit nicht Absatz 7 etwas anderes bestimmt, verpflichtet, ihre Gesellschaftsrechte in Unternehmen des privaten Rechts, an denen sie durch mehrheitliche Beteiligung oder in sonstiger Weise direkt oder indirekt bestimmenden Einfluss nehmen können, so auszuüben, dass a) diese die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die Absätze 1 bis 4 anwenden und b) ihnen die Anwendung der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) empfohlen wird, wenn diese Unternehmen öffentliche Auftraggeber im Sinne von 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind.

27 Eigenbetrieb/Eigengesellschaft Vergabepflichtigkeit? Eigenbetrieb Eigengesellschaft Unterhalb Schwellenwert Oberhalb Schwellenwert Ja, 31 GemHVO (Ba-Wü) ja, 98 Nr. 1 GWB Ja, 22 Abs. 6 MittelFG Ja, 98 Nr. 2 GWB

28 Vergabearten Nationale Verfahren Eu-Weite Verfahren Öffentliche Ausschreibung Offenes Verfahren Beschränkte Ausschreibung Nichtoffenes Verfahren Freihändige Vergabe Verhandlungsverfahren Seit : Wettbewerblicher Dialog

29 Rangfolge bei öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A Öffentliche Ausschreibung öffentliche Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen, Angebote einzureichen, 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A (3 Abs. 1 S. 1 VOB/A 2009) [ 101 Abs. 2 GWB] Beschränkte Ausschreibung - ggf. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen, Angebote einzureichen, 3 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 3 VOB/A ( 3 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 VOB/A 2009 ) [ 101 Abs. 3 GWB] Freihändige Vergabe - ggf. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb kein förmliches Verfahren, 3 Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 VOB/A ( 3 Abs. 1 S. 3, Abs. 5 VOB/A 2009) [ 101 Abs. 4 GWB]

30 Wahl der Vergabeart Grundsatz: Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOB/A ( 3 Abs. 2 VOB/A 2009) Soweit nicht die Natur des Geschäfts/Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen Ausnahme: SektVO Freie Wahl der Vergabeart, 6 SektVO

31 Wahl der Vergabeart Beschränkte Ausschreibung nach 3 Nr. 3 VOB/ A ( 3 Abs. 3 VOB/A 2009) ist in folgenden Fällen zulässig: nur beschränkter Kreis von Unternehmen erfüllt die außergewöhnlichen Eignungsanforderungen bei speziellen Leistungen. Öffentliche Ausschreibung würde unverhältnismäßigen Aufwand verursachen. (Merkmal in VOB/A 2009 gestrichen maßgeblich ist nun Auftragswert der Bauleistung ohne Umsatzsteuer: bis für Ausbaugewerke, für Tief-. Verkehrswege- und Ingenieurbau, für alle übrigen Gewerke) Öffentliche Ausschreibung hat kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt. andere Gründe (z.b. Dringlichkeit, Geheimhaltung) führen zur Unzweckmäßigkeit.

32 Wahl der Vergabeart Freihändige Vergabe nach 3 Nr. 4 VOB/A ( 3 Abs. 5 VOB/A 2009) ist in folgenden Fällen zulässig (Auswahl): a) für die Leistung kommt nur ein Unternehmen in Betracht. b) besondere Dringlichkeit c) keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung möglich. d) erneute Ausschreibung verspricht nach Aufhebung einer Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis.

33 Wahl der Vergabeart Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung nach 3a Nr.4 c VOB/A Zulässigkeit wie bei freihändiger Vergabe AG kann das Verfahren im wesentlichen frei gestalten öffentliche Vergabebekanntmachung vorgeschrieben Verhandlungen mit mindestens 3 Bewerbern (wenn vorhanden)

34 Gang des Verfahrens - Auswahl der Liegenschaft - Erstellung der Ausschreibungsunterlagen - Öffentlicher Teilnahmewettbewerb - Ausschreibung im Verhandlungsverfahren - Grobanalyse - Wertung der Angebote - Verhandlungen - Wirtschaftlichkeitsvergleich mit Eigenausführung? - Abschluss des Erfolgsgarantievertrags - Feinanalyse, bestätigt die Grobanalyse? - Vorbereitungsphase - Hauptleistungsphase

35 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - Aktueller Stand Reformpaket Vergaberechtsreform 2009 bestand aus 97 ff GWB in Kraft seit und VgV Sektorenverordnung in Kraft seit VOB/A am im Bundesanzeiger bekannt gemacht - aber: Hinweis des Bundesbauministeriums (BMVBS), dass die novellierte VOB vorerst noch nicht anzuwenden ist - Grund: 2. Abschnitt der VOB/A wird erst mit Änderung der VgV in Kraft gesetzt und der 1. Abschnitt der VOB/A bedarf zuvor eines Anwendungsbefehls durch die Bundesländer

36 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - Aktueller Stand VOL/A (2009) - am im Bundesanzeiger bekannt gemacht - Inkrafttreten mit Änderung der VgV VOF am im Bundesanzeiger bekannt gemacht - Inkrafttreten mit Änderung der VgV

37 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - Aktueller Stand VgV wird novellierte VOB/A, VOL/A und VOF in Kraft setzen - am vom Bundeskabinett beschlossen - Entwurf dem Bundesrat zugeleitet, dessen Zustimmung erforderlich ist - Beratung im Bundesrat am brachte 12 Änderungsvorschläge = unklar, wann es in Kraft treten wird

38 Zu erwartende zukünftige Entwicklungen Laut Koalitionsvertrag CDU/FDP vom ist für Ende 2010 eine weitere Reform des Vergaberechts geplant. Eckpunkte: - Leistungsfähigkeit und Transparenz - Mittelstandsgerechtigkeit und Bürokratieabbau - Transparenz insbesondere im Unterschwellenbereich Wichtigstes Element: Einführung eines Rechtsschutzes unterhalb der europäischen Schwellenwerte.

39 SNP Frankfurt Vergabe- und Baurechtteam

40 Vielen Dank! Rechtsanwalt Wolfgang E. Trautner SNP Kompetenzteam Bau- und Immobilienrecht Frankfurt am Main München Düsseldorf Berlin Leipzig Mailand