Beschluss vom Verg 8/09 vom

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1 Vergabekammer Südbayern Vorlage an OLG München Beschluss vom Verg 8/09 vom Az.: Z /09 Beschwerde wurde zurückgenommen Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV); Nachprüfungsverfahren Vergabeart: Offenes Verfahren nach VOB/A Leistung: Antragsteller: Bevollmächtigte: A Rechtsanwälte Antragsgegner: vertreten durch das: dieses vertreten durch: Freistaat Bayern X den Amtsleiter Beigeladene: vertreten durch den: Bevollmächtigte: B Vorstand Rechtsanwälte Nachprüfungsantrag vom

2 - 2 - Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Herrn Pilz, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Konrad und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Lupp folgenden Beschluss: 1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr i. H. v. Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. 4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt. Gründe: I. Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe von und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Offenen Verfahrens nach VOB/A ausgeschrieben. Die Verdingungsunterlagen hat der Antragsgegner an 31 Unternehmen versandt, die diese vorher bei ihm angefordert hatten. Bis zum Eröffnungstermin am wurden von neun Bietern, darunter auch der Antragsteller, Angebote eingereicht. Die Bieter sollten bis an ihre Angebote gebunden sein. Die rechnerische und formelle Prüfung sowie die Erstellung des Preisspiegels wurden durch den Antragsgegner vorgenommen. Dem Aktenvermerk zur formellen Prüfung vom ist zu entnehmen, dass das Angebot des Antragstellers auszuschließen sei, weil im Leistungsverzeichnis auf der Seite 42 in der Position am Einheitspreis eine Tipp-Ex-Korrektur vorgenommen worden sei. Der Ausschluss erfolge daher gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 6 VOB/A und EVM(B) BWB 212EG Nr Bestandteil der Verdingungsunterlagen ist unter anderem das Formblatt 212EG (Bewerbungsbedingungen). Darin wird unter Nr. 3.5 dem Bieter aufgegeben, dass alle Eintragungen dokumentenecht und Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein müssen.

3 - 3 - Dem Antragsteller wurde durch den Antragsgegner mit Schreiben vom gem. 13 der Vergabeverordnung (VgV), das per Post versendet wurde, mitgeteilt, dass sein Angebot ausgeschlossen werde, weil von ihm vorgenommene Eintragungen nicht zweifelsfrei seien und es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte. Dieses Schreiben behauptet der Antragsteller nicht erhalten zu haben. Erst auf telefonische Anfrage des Antragstellers vom wurde diesem mitgeteilt, dass sein Angebot ausgeschlossen worden sei und ihm eine Kopie des Schreibens vom per Fax übermittelt. Auch allen anderen Bietern wurde die 13 VgV- Mitteilung am erneut geschickt. Diese Entscheidung rügte der Antragsteller mit Schreiben vom Er erklärte, dass die von ihm vorgenommenen Eintragungen zweifelsfrei seien und keine unzulässigen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden seien. Weil die Rüge den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung veranlasste, stellte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom bei der Vergabekammer Südbayern einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und beantragte: 1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots des Antragstellers zu erteilen. 2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, dem Antragsteller Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. 3. Die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers war notwendig. 4. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers trägt der Antragsgegner. Der Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es entscheidend sei, dass die vom Antragsgegner angeführte Entscheidung der Vergabekammer Südbayern nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sei. Diese Entscheidung betreffe Korrekturen mit so genanntem Tipp-Ex- Korrekturlack. Dieser könne sich, auch bei normalem Gebrauch, wieder ablösen mit der Folge, dass dann der korrigierte Betrag wieder zum Vorschein kommen würde. Vorliegend könne die behauptete Korrektur allerdings nicht mit Tipp-Ex-Korrekturlack, sondern ausschließlich mit einem so genannten Korrekturband vorgenommen worden sein. Dieses ergebe eine fest und selbst bei intensiver mechanischer Behandlung nicht ablösbare Verbindung mit dem Papier. Die Gefahr eines nachträglichen Ablösens wie bei Tipp-Ex-Korrekturlack sei somit nicht gegeben. Damit seien die vom Antragsteller vorgenommenen Eintragungen unveränderbar und zweifelsfrei. Der Ausschluss des Angebots des Antragstellers sei daher unzulässig.

4 - 4 - Die Vergabekammer stellte dem Antragsgegner den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom zu und forderte ihn auf, die das Nachprüfungsverfahren betreffenden Unterlagen vorzulegen. Mit Scheiben vom nahm der Antragsgegner zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Einsicht in die Vergabeakten wird wegen des Geheimschutzes der anderen Verfahrensbeteiligten und Bieter auf die in der unter den Ziffern 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 12 und 14 bezeichneten Unterlagen des Vorlageschreibens vom beschränkt. 3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Sie führte aus, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei und somit keine Aussicht auf Erfolg habe. Als Änderungen an den Eintragungen seien nach dem weiten Begriffsverständnis jegliche Korrekturen und/oder Ergänzungen am Angebotsinhalt anzusehen. Die Eindeutigkeit einer Abänderung setze voraus, dass sie den Abändernden unzweifelhaft erkennen lasse sowie den Zeitpunkt der Abänderung deutlich mache. Dies sei bei bloßen Durchstreichungen und der Verwendung von Blanko-Fluid oder Blanko-Roller ohne namentliche Abzeichnung samt Datumsangabe nicht gegeben. Auch gehe der Antragsteller vermeintlich davon aus, dass es sich um Korrekturband handle. Er habe bislang keine Einsicht in das Originalangebot genommen und gehe irrtümlich von einem anderen Sachverhalt aus. Verwendet wurde nicht ein Korrekturband, sondern ein Korrekturroller. Hierbei handele es sich um ein auf einer Folie aufgebrachtes Fluid, dass sich mittels Abrollen von der Folie trennt und eine Korrektur vornimmt, ähnlich dem flüssigen Tipp-Ex. Im Gegensatz zu einem Korrekturband ist es nicht stark haftend und könne abgekratzt werden. Letztlich sei es aber auch unerheblich, ob ein Korrekturband oder ein Korrekturroller verwendet worden sei. Selbst bei Verwendung eines Korrekturbands bestehe die Forderung der VOB/A, dass Änderungen an den Eintragungen des Bieters nicht nur als solche, sondern auch als vom Bieter stammend, erkennbar sein müssen. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen laut Bewerbungsbedingungen und 21 VOB/A zweifelsfrei sein und z. B. mittels Zeichen kenntlich gemacht werden, dass dies seine Willenserklärung sei. Bezüglich dieser Anforderung könne auch auf vergleichbare Sachverhalte regelnde Vorschriften wie z. B. 44 a Abs. 1 Satz 1 BeurkG sowie 239 Abs. 3 HGB zurückgegriffen werden. Vorliegend seien also die vom Antragsteller vorgenommenen Änderungen nicht zweifelsfrei als von ihm stammend anzusehen, was den Ausschluss zur Folge habe.

5 - 5 - Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über die Beiladung und den Umfang der Akteneinsicht auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Beschluss vom wurde der Bieter, auf dessen Angebot der Zuschlag erteilt werden soll, im Verfahren beigeladen. Der Vorsitzende legte mit Vermerk vom den Umfang der gewährten Akteneinsicht fest. Mit Schreiben vom wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am geladen. Die Beigeladene beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom : 1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 2. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären. 3. Dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen. Zur Begründung führte sie an, dass die Rüge wohl nicht rechtzeitig erhoben worden sei. So sei davon auszugehen, dass das Schreiben des Antragsgegners vom bereits am zugegangen sei, sofern es am versandt wurde. Auch wenn der Antragsteller erneut einwenden wolle, dass ihn diese Postsendung nicht erreicht habe, müsse die Verlustquote von Briefsendungen, die sich auf 0, % beläuft, berücksichtigt werden. Zudem sei mit Schreiben vom an die beteiligten Bieter die nachgerechneten Ausschreibungsergebnisse bekannt gegeben worden. Aus dem Auszug sei hinsichtlich des Antragstellers festzustellen, dass zwar dort seine Angebotssumme benannt wurde, jedoch keine rechnerisch geprüfte Angebotssumme ausgewiesen war. Dies hätte den Antragsteller dazu veranlassen müssen, unverzüglich eine Rüge zu erheben. Nachdem er dies nicht getan habe, habe er sich seiner Rechte begeben. Der Antrag sei außerdem aber auch unbegründet. Es fehle der vom Antragsteller vorgenommenen Korrektur an drei Faktoren, nämlich der Eindeutigkeit der Abänderung, der Erkennbarkeit des Abändernden (Signum/Paraphe der ändernden Person) und dem Zeitpunkt der Abänderung (Datum). Mit Schreiben vom nahm der Antragsteller zur Antragserwiderung des Antragsgegners Stellung. Es wurde vorgetragen, dass das OLG Schleswig festgestellt hat, dass die Verwendung eines Korrekturbands keinerlei Auswirkung auf die Zweifelsfreiheit der Eintragung haben könne. Die mit dokumentenechter Schreibflüssigkeit auf das Korrekturband vorgenommenen Eintragun-

6 - 6 - gen würden hinsichtlich der Prüfung ihrer Authentizität keinen anderen Vorgaben als die direkt auf dem Papier vorgenommenen Eintragungen unterfallen. In beiden Fällen müsse die einheitliche Handschrift zur Prüfung genügen. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass die auf dem Korrekturband eingefügten Zahlen in der Gesamtbetrachtung in der eingetragenen Summe ihren rechnerisch richtigen Niederschlag finden, was eine nachträgliche Veränderung ausschließe. Weiter sei es Sache des Auftraggebers, die in verschlossenem Umschlag eingereichten Angebote nach Öffnung gegen nachträgliche Manipulationen in ihrem eigenen Herrschaftsbereich zu sichern. Vor diesem Hintergrund habe das OLG Schleswig auch zutreffend die Auffassung verworfen, die Zweifelsfreiheit und Dokumentenechtheit sei nur gewahrt, wenn die Korrektur zusätzlich mit Datum und Signum versehen sei. Zusammengefasst sei daher festzustellen, dass das Angebot des Antragstellers keinerlei Mehrdeutigkeit aufweise, mithin zweifelsfrei sei und im Übrigen auch keinerlei Befürchtungen bestehen können, dass nachträglich Veränderungen durch ein Ablösen des Korrekturbands entstehen könnten. Der Antragsgegner ergänzte seine Stellungnahme vom mit Schreiben vom und trägt nun vor, dass der Antrag verspätet und daher unbegründet sei. Es werde nun bestritten, dass dem Antragsteller nicht bereits vor dem bekannt war, dass sein Angebot unberücksichtigt bleiben werde. Der Antragsgegner habe mit Schreiben vom allen Bietern das nachgerechnete Ergebnis der Angebotseröffnung mitgeteilt. Dieser Mitteilung wurde ein Auszug aus der Verdingungsverhandlung beigefügt. Da der ein Freitag war, könne man aber annehmen, dass die Briefsendungen bei den Bietern am eingetroffen seien. Der Antragsteller hätte also mit der Mitteilung der nachgerechneten Ergebnisse ersehen können, dass in seiner Zeile der Eintrag eines nachgerechneten Betrags fehlte. Ein Betrag wird nur dann eingetragen, wenn das Angebot nachgerechnet wird. Das hätte den fachkundigen Bieter darauf schließen lassen müssen, dass sein Angebot bereits bei der Nachrechnung nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe a i. V. m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A aus dem Verfahren ausgeschlossen und somit nicht gewertet worden sei. Eine Nachfrage nach dem Ergebnis der Submission erfolgte durch den Antragsteller nicht, hieraus könne geschlossen werden, dass ihm die Mitteilung vom zugegangen sei. Hieraus ergebe sich folglich, dass der Antragsteller ab dem positive Kenntnis hatte, dass er laut Submissionsergebnis (ohne Nachrechnung und formaler Prüfung) rein summarisch Mindestbietender gewesen sei. Es hätte ihn doch verwundern müssen, dass mehr als sechs Wochen kein Kontakt mit ihm aufgenommen worden sei, um den Angebotsinhalt aufzuklären. Spätestens am mit Ende der Zuschlagsfrist hätte dem Antragsteller klar sein müssen, dass sein Angebot nicht den Zuschlag erhalten werde. Doch auch zu diesem Zeitpunkt lag keine schriftliche Anfrage oder Rüge vor. Der Antragsteller habe zum Ablauf der Bindefrist von sich aus nicht dem Antragsgegner eine Verlängerung angeboten. Es werde daher bestritten, dass der Antragsteller nach Ablauf der Bindefrist noch Interesse am Auftrag hatte.

7 - 7 - Es wäre zudem zu prüfen, ob überhaupt ein zuschlagsfähiges Angebot vorliege. Die Zuschlagsfrist sei nur mit den Bietern, die in der Wertung verblieben und in der engeren Wahl waren, verlängert worden. Soweit der Antragsteller bereits am Kenntnis über die Nichtbeachtung seines Angebots haben musste und letztendlich weil sich der Antragsgegner bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist nicht an ihn wandte, hätte er bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bindefrist, , rügen müssen. Die erstmalige Erhebung einer Rüge zum sei keinesfalls unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 GWB. Daher fehle es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag. Hierauf entgegnete der Antragsteller, dass es nicht bereits ersichtlich sei, inwieweit die fehlende Angabe einer rechnerisch geprüften Angebotssumme im Informationsschreiben zum Submissionsergebnis irgendeine Beschwer für den Antragsteller hätte beinhalten sollen. Mithin stelle sich also die Frage, was die Antragstellerin dabei hätte rügen sollen. Diese fehlende Angabe einer rechnerisch geprüften Angebotssumme gebe entgegen den Behauptungen der Beigeladenen und des Antragsgegners auch nicht zu erkennen, dass der Ausschluss des Angebots des Antragstellers beabsichtigt gewesen sei. Die Auslassung lasse vielmehr auf ein bloßes Versehen schließen. Andernfalls hätte keine Angebotssumme und stattdessen der Vermerk Angebot wird ausgeschlossen angegeben werden müssen. Ein Bieter könne in einem solchen Fall vielmehr erwarten, dass ihm seitens der Vergabestelle klar und eindeutig mitgeteilt werde, wenn der Angebotsausschluss beabsichtigt sei. Zudem habe die Antragstellerin auf die schriftliche Unterrichtung vom Ergebnis der Auswertung vertraut. Soweit der Antragsgegner auf den Ablauf der Bindefrist hinweist, habe der Antragsteller bereits mit dem hier eingeleiteten Nachprüfungsverfahren zu erkennen gegeben, dass er sich an seinem Angebot auch über diesen Termin hinaus gebunden fühle. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen wird ergänzend Bezug genommen. II. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 GWB bzw. 1 Abs. 1 und 2 BayNpV.

8 - 8 - Der Antragsgegner ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 3 GWB. Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, weil der Antragsgegner seinen Sitz im Regierungsbezirk hat ( 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge eine Rechtsverordnung i. S. d. 127 Nr. 1 GWB erlassen. Diese Vergabeverordnung trat zum in Kraft. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall aus 2 Nr. 3 VgV. Für Bauleistungen beträgt der Schwellenwert demnach ,00 Mio. Euro für den Gesamtauftrag bzw. 1 Mio. Euro für das Einzel-Los. Der geschätzte Gesamtauftragswert für das vorliegende Bauvorhaben überschreitet den Schwellenwert von Mio. Euro. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, weil der Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt wurde. 1.1 Antragsbefugnis Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

9 - 9 - Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden. 1.2 Unverzügliche Rüge Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Kenntnis setzt positive Kenntnis des Antragstellers von den vergaberechtswidrigen Tatsachen voraus und seine laienhafte rechtliche Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers einen Vergaberechtsverstoß darstellt, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf (vgl. hierzu Wiese in Kulartz/Kus/Portz GWB Vergaberecht 107 Rn. 65 und 69). Zwar kann nicht festgestellt werden, auch wenn, wie außer Streit steht, der Antragsgegner die Bieterinformation vom am aufgegeben hat, dass diese dem Antragsteller zugegangen ist. Einen Beweis hat der bei einer Verletzung der Rügeobliegenheit beweisbelastete Antragsgegner dafür nicht angetreten und konnte dies natürlich auch nicht. Ob auf den Zeitpunkt des Zugangs eines Informationsschreibens nach 13 S. 1 VgV die Fiktion in 41 Abs. 2 VwVfG entsprechend angewendet werden darf, wonach ein Verwaltungsakt mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben gilt, kann auf sich beruhen. In Zweifelsfällen, so der letzte Halbsatz der Vorschrift, ist die Behörde nämlich gleichwohl des Nachweises eines Zugangs und des Zeitpunktes nicht enthoben. Im Streitfall sind solche Zweifel gegeben. Nach der Liberalisierung des Postmarktes ist, anders als noch bei der Schaffung des Absatzes 2 des 41 VwVfG, eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung, wonach einfache Briefsendungen einen im Inland ansässigen Empfänger innerhalb weniger Tage erreichen, in dieser Allgemeinheit nicht mehr gerechtfertigt (so auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., 41 Rn. 67, 67 a). Macht der Empfänger eines mit gewöhnlicher Post versandten Briefes geltend, den Brief nicht oder erst nach Ablauf der in 41 Abs. 2 VwVfG angenommenen Frist erhalten zu haben, ist die Vermutung entkräftet. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 S. 1 GWB kann dem Antragsteller aufgrund seines Vortrag, dass er das Informationsschreiben vom nicht erhalten hat, grundsätzlich nicht angelastet werden (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom Az. Verg 5/08). Dennoch ist der Antragsteller wegen der vorliegenden Besonderheit des Falls - nach Auffassung der Vergabekammer - mit seiner Rüge präkludiert. So wurde ihm mit Schreiben vom das Submissionsergebnis übermittelt. Dieses jedoch in seinem Fall ohne Nachrechnung. Hieraus hatte er bereits erkannt, dass er rein summarisch der Mindestbieter war. Dass dennoch mehr als 6 Wochen kein Kontakt zu ihm seitens des Antrags-

10 gegners aufgenommen wurde, hätte Anlass zur Vermutung geben müssen, dass sein Angebot nicht gewertet worden ist. Zudem wurden keine weiteren Unterlagen von ihm angefordert, obwohl sich gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe 211EG Nr. 3.2 der Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen vorbehalten hat, Bieter zur Vorlage von Unterlagen nach 8 Nr. 3 Buschstabe a bis f VOB/A aufzufordern. Dies galt auch für die Formblätter 248 und 2491, die Formblätter 221.H und 222.H, ebenso wie 2210 und 2220 sowie das Formblatt 223. Zwar ergibt sich hieraus kein Grund zur Rüge, dennoch hätte der Antragsteller aufgrund dieser Tatsachen nach dem Sachstand fragen müssen. Der Antragsteller hat in seinen Schriftsätzen und während der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er mehrfach versucht hat, den zuständigen Sachbearbeiter des Antragsgegners telefonisch zu erreichen, was ihm jedoch nicht gelungen ist. Einen Nachweis hierfür hat er jedoch nur für zwei Gespräche, nämlich in der Woche vom bis sowie für den erbracht. Weitere Termine wurden bisher nicht genannt. Wie der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung mitteilte, war der zuständige Sachbearbeiter in der Woche vom bis aufgrund seines Urlaubs nicht zu erreichen, so dass der Antragsgegner mit dem Sachgebietsleiter verbunden wurde. Dieser teilte mit, dass die Angebote zur Prüfung und Wertung an ein beauftragtes Ingenieurbüro weitergeleitet wurden. Telefonische Auskünfte werden jedoch aufgrund der Geheimhaltung und des Bieterschutzes nicht erteilt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Antragsteller schriftlich tätig werden müssen, um dann auf eine schriftliche Antwort des Antragsgegners mit einer unverzüglichen Rüge zu reagieren. Des Weiteren war dem Antragsteller bekannt, dass die Bindefrist bereits am abläuft bzw. abgelaufen ist. Obwohl der Antragsgegner nicht mit der Bitte um Verlängerung der Bindefrist an ihn herangetreten ist, ging der Antragsteller weiter davon aus, dass ihm das für ihn positive Ergebnis - er hat wie im Nachprüfungsantrag vorgetragen, das preisgünstigste Angebot laut Submissionsergebnis abgegeben - schriftlich mitgeteilt wird. Auch nach Ablauf dieses wichtigen Termins ist der Antragsteller nicht an den Antragsgegner herangetreten. Vielmehr wartete der Antragsteller bis ab, den Antragsgegner erneut telefonisch zu kontaktieren und festzustellen, dass er seiner Schilderung nach das Informationsschreiben nach 13 VgV nicht erhalten hat. Die hierauf erfolgte Rüge hinsichtlich seines Ausschlusses ist nach Ansicht der Vergabekammer nicht mehr unverzüglich, weil der Antragsteller zwischenzeitlich mehrfach von seinem Ausschluss Kenntnis hätte erhalten können.

11 Kosten des Verfahrens Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. In 128 Absatz 2 Satz 1 GWB wird bestimmt, dass sich die Höhe der Gebühr nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens richtet. Gemäß 128 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 GWB kann wegen des außergewöhnlichen Aufwands und/oder der außergewöhnlich hohen wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit die Gebühr auf bis zu ,00 Euro erhöht werden. Entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung ist die Gebühr auf Euro festzusetzen. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft mit der Gebühr verrechnet. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladenen beruht auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Beigeladene hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. In Nachprüfungsverfahren der bayerischen Vergabekammern kann ein Beteiligter gemäß 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB, Art. 80 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG auch bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen im Rahmen der Billigkeit verlangen. Dieser Anspruch wird durch die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa die Beschlüsse des BGH vom X ZB 26/05 und X ZB 22/05) nicht berührt (vgl. OLG München vom Verg 23/05, IBR 2006, 167). Die Erstattung der Kosten anderer Beteiligter (z. B. Beigeladene) ist nur möglich, wenn dies der Billigkeit entspricht ( 128 Abs. 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG). Es entspricht der

12 Billigkeit, wenn ein Beigeladener erfolgreich Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat, da er mit der Antragstellung auch das Risiko eigener Kostenpflicht nach 154 Abs. 3 VwGO übernommen hat oder wenn ein Beigeladener das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (siehe hierzu auch: Kopp/Schenke Kommentar zur VwGO, 14. Auflage 2005, zu 162 Rdnr. 23 m.v.h.). Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene eigene Anträge, nämlich die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags, gestellt. Sie hat sich in ihren Schriftsätzen auf die Seite des Antragsgegners gestellt und das Verfahren wesentlich gefördert. Damit ist sie ein eigenes Risiko eingegangen. Dies rechtfertigt nach Ansicht der Kammer, im vorliegenden Fall auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung Hinweis München, Pilz Vorsitzender

13 Vergabekammer Südbayern Leitsatz zu Beschluss Z /09 vom Eine Verletzung der Rügeobliegenheit kann dem Antragsteller aufgrund seines Vortrag, dass er das Informationsschreiben gem. 13 VgV nicht erhalten hat, grundsätzlich nicht angelastet werden. 2. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Kenntnis setzt positive Kenntnis des Antragstellers von den vergaberechtswidrigen Tatsachen voraus und seine laienhafte rechtliche Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers einen Vergaberechtsverstoß darstellt, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller weder auf das ihm übersandte Ergebnis der Submission aus dem erkennbar ist, dass er Mindestbieter war - noch auf den Ablauf der Bindefrist reagiert.