O B E R L A N D E S G E R I C H T M Ü N C H E N

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1 O B E R L A N D E S G E R I C H T M Ü N C H E N Aktenzeichen: Verg 20/10 Z /10 Vergabekammer Südbayern Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München erlässt durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Vavra, den Richter am Oberlandesgericht Rieger und die Richterin am Oberlandesgericht Willner in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Sanierung der zentralen Mensa der Universität Augsburg; Anlagen für Speisenausgabe Beteiligte: 1. - Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: 2. - Antragsgegner und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: 3 - Beigeladene - ohne mündliche Verhandlung am 08. November 2010 folgenden Beschluss:

2 - 2 - I. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners. II. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf festgesetzt. Gründe: I. Die Kostenentscheidung beruht auf 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog. Der Senat wendet bei Rücknahme einer sofortigen Beschwerde in ständiger Rechtsprechung die Kostenfolge des 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog an (so auch OLG Jena vom Verg 8/02; OLG Düsseldorf vom Verg 35/05; OLG Karlsruhe vom Verg 1/07; Summa in juris-pk-vergr 128 GWB Rn. 95; Weyand Vergaberecht 128 GWB Rn. 3075). Da sich die Beigeladene am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat, besteht auch keine Veranlassung für eine Anordnung der Kostenerstattung zu ihren Gunsten. Soweit die Antragstellerin vorrangig im Schriftsatz vom die Erledigung der Beschwerde und des Vergabenachprüfungsverfahrens erklärt hat, liegen die prozessualen Voraussetzungen für eine Erledigungserklärung nicht vor. Der Antragsgegner hat der Erledigung nicht zugestimmt, 91 a ZPO. Auch eine einseitige Erledigungserklärung kommt nicht in Betracht, da die vom Senat gewährte Akteneinsicht, die für die Antragstellerin der Anlass war, die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung des Antragsgegners zu akzeptieren, den Nachprüfungsantrag nicht nachträglich gegenstandslos gemacht hat. Der Nachprüfungsantrag hatte vielmehr von Anfang keine

3 - 3 - Erfolgsaussicht, mag sich die Antragstellerin hiervon auch erst durch die gewährte Akteneinsicht überzeugt haben. Der Senat verkennt nicht, dass die Antragstellerin voraussichtlich kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hätte, wenn ihr die Vergabekammer im prozessual gebotenen Umfang Akteneinsicht gewährt hätte. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass das Recht auf Akteneinsicht gemäß 111 GWB Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Rechte ist. Es dient der Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) bzw. der Wahrung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG), wonach ein Gericht - oder eine gerichtsähnliche Institution wie die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren - seiner Entscheidung nicht Tatsachen oder Beweisergebnisse zugrunde legen darf, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Auch sichert das Akteneinsichtsrecht das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. Vavra in Kleine-Möller Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., Rn. 234 zu 7). Beschränkt ist der Anspruch auf Akteneinsicht durch das berechtigte Interesse anderer Bieter an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse, weswegen in die Angebote der Konkurrenten grundsätzlich keine Akteneinsicht zu gewähren ist und auch bei der Einsicht in Dokumente der Vergabestelle gegebenenfalls Schwärzungen zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse anderer Beteiligter vorzunehmen sind. Zwar verweigert die Rechtsprechung gelegentlich Akteneinsicht mit der Begründung, die Einsicht in Unterlagen sei zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten nicht erforderlich. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Antragsteller, dessen Nachprüfungsantrag die Vergabekammer im Ergebnis als unzulässig oder unbegründet beurteilt, keinen Anspruch auf Akteneinsicht haben kann. Auch ihm ist Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, die für die Beurteilung der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit seines Antrags bedeutsam sein können, so

4 - 4 - beispielsweise in die Dokumente, in denen die Vergabestelle oder das beratende Ingenieurbüro die Gründe für einen strittigen Angebotsausschluss niedergelegt hat. Das Recht auf Akteneinsicht findet dort seine Grenze, wo der Geheimnisschutz anderer Bieter dagegen steht oder der Bieter ins Blaue Fehler oder mögliche Verstöße rügt, in der Hoffnung, mit Hilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung bloßer substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (vgl. Senatsbeschluss vom , Az. Verg 15/10). Wegen des grundrechtlichen Hintergrundes steht die Gewährung von Akteneinsicht nicht im Ermessen der Vergabekammer, die Beteiligten haben vielmehr einen Rechtsanspruch auf Akteneinsicht (Vavra, a.a.o. Rn. 236 zu 7). Ausgehend von diesen Grundsätzen hätte die Vergabekammer der Antragstellerin weitaus umfangreicher Akteneinsicht gewähren müssen, als dies geschehen ist. Das eingeschaltete Ingenieurbüro hatte mehrseitige, farbige Übersichten zu den wesentlichen Streitpunkten des Verfahrens zusammengestellt, nämlich welche Anforderungen im Leistungsverzeichnis an die vom Bieter ausgewählten Produkte festgelegt sind und inwieweit und aus welchen Sachgründen die Angaben der Antragstellerin unzureichend waren. Auch lag ein ausführlicher Vergabevorschlag mit handschriftlichen Vermerken des zuständigen Mitarbeiters der Vergabestelle vor, sowie ein Aktenvermerk des Ingenieurbüros zum strittigen Telefonat. Auch wenn die Vergabekammer auf der Grundlage dieser Unterlagen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet erachtete, war sie gehalten, der Antragstellerin diese, für die Beurteilung der streitigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen relevanten Dokumente in Kopie zur Verfügung zu stellen. Die Unterlagen waren für die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen wurde, bedeutsam. Sie betrafen auch ausschließlich das Angebot der

5 - 5 - Antragstellerin, weswegen berechtigte Interessen anderer Bieter der Akteneinsicht nicht entgegenstehen konnten. Unerheblich war, welche Schlüsse die Vergabekammer aus den Dokumenten gezogen hatte oder ziehen wollte. Das Recht auf Akteneinsicht soll gerade sicherstellen, dass den Verfahrensbeteiligten angemessen Gelegenheit gegeben wird, Dokumente die die entscheidenden Streitfragen betreffen, selbst zu prüfen und Argumente zu ihren Gunsten vorbringen zu können oder sich von der Richtigkeit der vorläufigen Rechtsmeinung zu überzeugen, die das Gericht bzw. die Vergabekammer auf der Grundlage dieser Unterlagen gefasst hat. Angesichts des Umfangs der Unterlagen war es auch nicht ausreichend, einzelne Schriftstücke in der mündlichen Verhandlung kurz in Augenschein zu nehmen. Allein der Umstand, dass die Vergabekammer nicht in dem rechtlich gebotenen Umfang Akteneinsicht gewährt hat, ändert jedoch nichts daran, dass dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht nachträglich durch äußere Umstände der Boden entzogen wurde. Die Voraussetzungen für eine einseitige Erledigungserklärung liegen damit nicht vor. Auch ansonsten enthält das Kosten- und Gebührenrecht keine Vorschrift, die eine andere für die Antragstellerin günstigere Kostenentscheidung rechtfertigen könnte. II. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens bemisst sich nach 50 Abs. 2 GKG und beläuft sich auf 5 % der Bruttoauftragssumme. Die Bruttoauftragssumme umfasst vorliegend die Angebotssumme zuzüglich der Wartungskosten für 4 Jahre. Hieraus errechnet sich für das Beschwerdeverfahren ein Streitwert von Vavra Rieger Willner

6 - 6 - Vorsitzende Richterin Richter Richterin am Oberlandesgericht Leitsatz GWB 111 ZPO 516 Abs Ein Anspruch auf Akteneinsicht kann auch dann bestehen, wenn ein Nachprüfungsantrag im Ergebnis unzulässig oder unbegründet ist. Es ist ein Gebot des fairen Verfahrens und des Anspruchs auf rechtliches Gehör, dem Antragsteller angemessen Einsicht in die Unterlagen der Vergabestelle zu gewähren, die zur Beurteilung der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags bedeutsam sein können (hier: Erläuterungen des Ingenieurbüros zum strittigen Ausschluss des Angebots des Antragstellers). Akteneinsicht ist zu versagen, soweit der Geheimnisschutz anderer Bieter dagegen steht oder der Bieter ins Blaue Fehler oder mögliche Verstöße rügt, um mit Hilfe der Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung bloßer substanzloser Mutmaßungen zu erhalten. 2. Die pflichtwidrige Verweigerung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer entbindet den Antragsteller grundsätzlich nicht von der Kostentragungspflicht, wenn er nach Einsichtnahme in die relevanten Dokumente von der sofortigen Beschwerde Abstand nimmt. OLG München, Vergabesenat Beschluss vom Verg 20/10