REGIERUNG VON MITTELFRANKEN

Transkript

1 REGIERUNG VON MITTELFRANKEN Unser Geschäftszeichen Auskunft erteilt Tel. (09 81) 53- Fax (09 81) 53- Zimmer-Nr. Ansbach, 320.VK / Regierung von Mittelfranken Postfach Ansbach Mit Telefax gegen Empfangsbestätigung Vergabekammer Nordbayern Bezug: Betreff: Ihr Schreiben vom Geschäftszeichen (Telefon-) Gespräch vom, mit Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB); Antrag auf Gestattung des Zuschlags gem. 115 Abs. 2 Satz 1 GWB Leistung: Vergabeverfahren: versicherung Offenes Verfahren gemäß 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Vergabestelle: (Vergabestelle - Vst) Nachprüfungsantrag der (Antragsteller Ast) Anlagen: 1 Empfangsbestätigung (gegen Rückgabe) 1 Niederschrift Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden Beschluss: 1. Der Vergabestelle wird gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten. Sachverhalt: Hausanschrift Postfachanschrift Telefon Zentr. Telefax Zentr. -Adresse Bankverbindung Öffentliche Verkehrsmittel Promenade 27 (Schloß) Postfach 6 06 Vermittlung (09 81) poststelle@ Staatsoberkasse Ansbach Bushaltestellen Schloßplatz Ansbach Ansbach (09 81) 53-0 und reg-mfr.bayern.de Sparkasse Ansbach oder Bahnhof der Stadt- und BLZ Regionallinien

2 - 2 - Die Vst forderte mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am zu Angeboten für das Offene Verfahren versicherung auf. Die zu vergebenden Versicherungsdienstleistungen sollen vom bis (mit jährlicher Prolongation) erbracht werden. In Nr. 17 der Bekanntmachung wird ausgeführt: Die Betreuung, Beratung und Schadenbearbeitung erfolgt durch einen von dem Auftraggeber beauftragten Versicherungsmakler, der. Die Höhe der Makler-Vergütung ergibt sich aus den Verdingungsunterlagen. Bedingung für die Teilnahme an der Ausschreibung ist die Akzeptanz dieses Maklerauftrags. Schlusstermin für den Angebotseingang war der Die Angebote waren an den zu richten. Die Ast haben sich mit ihrem Angebot vom am Vergabeverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , beantragten die Ast erstmalig die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Mit Schreiben vom , übermittelt mit Telefax am selben Tag, wies die Vergabekammer die Ast u. a. auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Nachprüfungsantrag hin. Daraufhin nahmen die Ast ihren Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom zurück. Mit Schreiben vom und haben die Ast gegenüber der Vst Verstöße gegen die Vergabevorschriften gerügt. Im Einzelnen tragen sie vor: Die Verdingungsunterlagen seien insoweit rechtswidrig, als hierdurch eine Verpflichtung zur Zahlung einer Maklercourtage und die Zusammenarbeit mit der über eine Korrespondenzpflicht hinaus begründet werden solle. Die Ast würden nur direkt mit den Kunden zusammenarbeiten, Makleraufträge würden nicht akzeptiert. Auch würden keine Courtagen gezahlt. Die Ast gäben ihr Angebot unter der ausdrücklichen Ablehnung der Ziffer 17 der Vergabebekanntmachung ab. Deshalb bestehe die Gefahr, dass ihr Angebot aufgrund eines nicht zulässigen Änderungsvorschlags vom Zuschlag ausgeschlossen werden könnte. Desweiteren seien notwendige Informationen, die von der Vst bzw. von dem beauftragten Versicherungsmakler für die Beurteilung des Risikos durch die potentiellen Bieter zur Verfügung gestellt worden seien, unvollständig. Aufgrund des Aufklärungsmangels könnten andere Bieter, die nicht über die zusätzlichen Informationen der Ast verfügten, auf der Basis der vorliegenden Verdingungsunterlagen kein qualifiziertes Angebot abgeben. Es sei deshalb zu befürchten, dass mangels konkreter

3 - 3 - Informationen andere Bieter Pauschalangebote abgäben, die günstiger seien als das Angebot der Ast. Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , beantragten die Ast erneut die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Die Ast beantragten weiter 1. festzustellen, dass das von der Vst durch Veröffentlichung im EG-Amtsblatt am begonnene Verfahren zur Vergabe von Versicherungsleistungen wegen Verstoßes gegen verschiedene Bestimmungen über das Vergabeverfahren rechtswidrig ist, 2. festzustellen, dass die durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften nach 97 Abs. 7 GWB in ihren Rechten verletzt sind, 3. die Aufhebung des Vergabeverfahrens, hilfsweise dessen Fortführung unter Aufhebung der Bedingung unter Ziffer 17 der Vergabebekanntmachung und deren Konkretisierung in den Verdingungsunterlagen, 4. hilfsweise für den Fall der Fortführung des Vergabeverfahrens, festzustellen, dass das Angebot der Ast nicht wegen der Nichtanerkennung der unter dem Antrag 3. genannten Bedingungen vom Zuschlag ausgeschlossen werden kann. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vst am zugestellt. Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , beantragte die Vst, die Anträge zu 1, 2 und 3 und den Hilfsantrag zu 4 aus der Antragsschrift der Ast vom zurückzuweisen. Weiterhin beantragte die Vst, ihr zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen. Der Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Erteilung des Zuschlags wurde wie folgt begründet: Unter Abwägung der Interessen der Ast und der Vst würden unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Vst habe von einem Sonderkündigungsrecht für die mit der Ast bestehenden Versicherungsverträge (Kündigungsfrist bis ) Gebrauch gemacht. Von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sei die Vst erst durch das Telefax der Vergabekammer vom unterrichtet worden. Eine Unterrichtung der Vst durch eine Abschrift des Nachprüfungsantrags sei trotz des erkennbaren Ablaufs der Kündigungsfrist durch die Ast nicht erfolgt, so dass der versicherungsschutz für

4 - 4 - die Vst am auslaufe. Da unter Ausschöpfung der vollen fünfwöchigen Frist für die Entscheidung der Vergabekammer nicht mit einer Entscheidung vor Beginn der zweiten Kalenderwoche 2001 zu rechnen sei und bei Durchführung des Beschwerdeverfahrens nicht vor Ablauf des Februars 2001 eine rechtskräftige Entscheidung in der Sache vorläge, wäre ein erheblicher Zeitraum ohne Versicherungsschutz für zu überbrücken, da die Fortsetzung des bisherigen Versicherungsvertrages wegen der erfolgten Kündigung nicht möglich sei. In Anbetracht des Ausschreibungsergebnisses sei die Fortsetzung auch nicht wirtschaftlich. Darüber hinaus sei nicht klar, ob und zu welchen Konditionen ein Versicherer einen versicherungsvertrag für einen so kurzen Zeitraum abschließen werde. Kurzfristige und unterjährige Versicherungsverträge seien nur mit erheblichem Preisaufschlag erhältlich. Die sich hieraus ergebenden Mehrkosten fielen der Allgemeinheit zur Last, da sie entweder aus dem Steueraufkommen oder den Beiträgen der. zu zahlen seien. Nach dem Ergebnis der Auswertung der Ausschreibung könnte der Vst eine Ersparnis von ,-- DM Versicherungsprämie pro Jahr zugute kommen, wenn dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag erteilt werden kann. Gegenüber diesen gewichtigen Interessen der Vst könnten die Ast allenfalls die für die Teilnahme an der Ausschreibung nutzlos aufgewendeten Kosten als Schaden angeben. Bei einem Vergleich der Versicherungsprämien kämen die Ast wegen ihres teueren Angebotes für die Zuschlagserteilung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht. Unter Abwägung aller Interessen sei dem Antrag der Vst auf Erteilung des Zuschlags binnen zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung stattzugeben. Auf den Antrag auf Aufhebung des Zuschlagsverbots äusserte sich die Ast mit irrtümlich auf den datiertem Schreiben, das am mit Telefax bei der Vergabekammer eingegangen ist, wie folgt: Der Antrag sei unbegründet. Der Antrag werde hauptsächlich damit begründet, dass die Vst über das Nachprüfungsverfahren nicht informiert gewesen sei und deshalb ab dem keinen Versicherungsschutz mehr habe. Dies entspreche nicht den Tatsachen, weil die Ast in ihren Schreiben vom 10. und deutlich darauf hingewiesen hätten, dass nach Ablauf der Angebotsfrist am das Nachprüfungsverfahren eingeleitet werde. Die Vst habe den zeitlichen Ablauf des Vergabeverfahrens auch selbst bestimmt. Durch das auf den festgelegte Ende der Angebotsabgabefrist sei von vornherein klar gewesen, dass ein etwaiges Nachprüfungsverfahren vor dem Erlöschen des Versicherungsschutzes zum

5 - 5 - nicht durchgeführt werden könnte. Dass die Vst einen notwendigen früheren Beginn des Vergabeverfahrens nicht berücksichtigt habe, könne nicht zur Begründung eines Antrags nach 115 Abs. 2 GWB herangezogen werden. Im Übrigen seien die Ast bereit, der Vst auf Wunsch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nachprüfungsverfahrens weiterhin Versicherungsschutz im bisherigen Umfang auf der Grundlage ihres Angebots im Vergabeverfahren zu geben. Somit sei nicht zu befürchten, dass die Vst ab ohne Versicherungsschutz ist. Die Ast weisen auch darauf hin, dass alle bisher zur Frage der Maklerbeteiligung ergangenen Entscheidungen die Beteiligung des Maklers für rechtswidrig erachtet hätten. Vor diesem Hintergrund müssten die vermeintlichen Erfolgsaussichten der Vst auch bei der Prüfung des Antrags nach 115 Abs. 2 GWB berücksichtigt werden, da ansonsten die Gefahr bestehe, dass die Ast durch den vorzeitigen Zuschlag Rechte verlieren. Die Vst äusserte sich mit Schreiben vom zu den Ausführungen der Ast bezüglich des Antrags auf Gestattung des Zuschlags nach 115 Abs. 2 Satz 1 GWB. Sie führt aus, es sei auch zu berücksichtigen, dass der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot nach Ablauf der Bindefrist ( ) zu den angebotenen Konditionen einen Versicherungsvertrag nicht mehr abschließen müsse. Hätten sich dessen unternehmerische Kalkulationsgrundlagen und die allgemeinen Bedingungen auf dem Versicherungsmarkt geändert, hätte der Vorschlag der Ast im Ergebnis zur Konsequenz, dass der Versicherungsvertrag bis zum Abschluss eines erneuten Vergabeverfahrens bei den Antragstellern verbleiben müsste, obwohl deren Angebot unzulässig und unwirtschaftlicher gewesen sei als andere Angebote. Begründung: Der Antrag ist gemäß 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig. Der Nachprüfungsantrag der Ast wurde der Vst am zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Zustellung entfaltete damit die Sperrwirkung des 115 Abs. 1 GWB. Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags ist begründet. Gemäß 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen

6 - 6 - Vorteile überwiegen. Hinsichtlich der möglicherweise geschädigten Interessen sind sowohl die Interessen der Ast als auch der Vst zu berücksichtigen. Ergänzend sind die Interessen der Allgemeinheit an einer zügigen Auftragsvergabe in die Güterabwägung einzustellen. Die Entscheidung der Vergabekammer erfolgt nur aufgrund einer Interessenabwägung. Etwaige Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags bleiben im Rahmen der Abwägung des 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ohne Berücksichtigung (vgl. Gröning, Das Beschwerdeverfahren im neuen Vergaberecht, ZIP 5/99, S. 184). Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus einem Vergleich mit 121 Abs. 1 GWB, der die Voraussetzungen des Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren regelt. Gemäß 121 Abs. 1 Satz 1 GWB kann das Gericht den Zuschlag unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gestatten. Nach 121 Abs. 1 Satz 2 GWB kann der Zuschlag auch gestattet werden, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Regelungen der 115 Abs. 2 Satz 1 GWB und 121 Abs. 1 Satz 2 sind diesbezüglich gleich lautend (Bundeskartellamt, 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom , Gz. VK 2 14/99). Auf die Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer hat der Gesetzgeber somit bewusst verzichtet. Eine Prognose über die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags wäre nämlich erst nach einem eingehenden Studium aller Vergabeakten möglich, d.h. in der Regel erst gegen Ende der Fünf-Wochen-Frist des 113 Abs. 1 Satz 1 GWB. Dies würde jedoch dem Beschleunigungsgedanken, der 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zugrunde liegt, widersprechen. Hinter der unterschiedlichen Regelung der Verfahren über die Vorabgestattung des Zuschlags vor der Vergabekammer und dem Beschwerdegericht steht die Erwägung des Gesetzgebers, dass das Gericht bei seiner Entscheidung bereits auf den Feststellungen der Vergabekammer aufbauen kann und dadurch eine verlässliche Prognose über die Erfolgsaussichten der Beschwerde abgeben kann, während der Vergabekammer eine solche Entscheidungsgrundlage fehlt (vgl. Bundeskartellamt, a.a.o., sowie Regierungsbegründung zu 121 GWB, BT-Drucksache 13/9340). Nach alledem ist es der Kammer verwehrt, die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages in die Interessenabwägung des 115 Abs. 2 GWB einfließen zu lassen. Nach Abwägung der Interessen der Ast und der Vst kommt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile ü- berwiegen.

7 - 7 - Die Vst hat das Interesse, die Versicherungsleistungen bis zum vergeben zu können, da sie den mit der Ast bestehenden Versicherungsvertrag bis zum mit Wirkung zum gekündigt hat. Zur Gewichtung dieses Vorbringens ist der Umfang der Verzögerung zu bestimmen, der bei Verweigerung der Zuschlagsgestattung droht. Bei Ablehnung der Gestattung und einem regulären Verfahrensabschluss wäre der Zuschlag gemäß 115 Abs. 1, 117 Abs. 1 GWB zwei Wochen nach Zustellung der Hauptsacheentscheidung bei unterstellter Ausschöpfung der Fünf Wochen Frist in der 4. Kalenderwoche im Jahr 2001 zulässig. Selbst wenn man unterstellt, dass die Vst überbrückungsweise die Versicherungen für den Zeitraum vom bis zum bei den Ast abschließen könnte, wäre ein neuer Vertragsabschluss frühestens zum möglich. Dies würde bedeuten, dass die gegenständliche Ausschreibung mit Vertragsbeginn nicht mit einer Vergabe abgeschlossen werden kann. Die Vst hat mit Schriftsatz vom zur Überzeugung der Vergabekammer dargelegt, dass mit den neu abzuschließenden Versicherungsverträgen jährlich DM Versicherungsprämie eingespart werden können. Würde ein neuer Versicherungsvertrag nicht bis zum abgeschlossen werden können, würde dies einen erheblichen finanziellen Verlust für die Vst und damit für die Allgemeinheit bedeuten. Der Schaden der Ast kann demgegenüber zum einen in den für die Teilnahme an der Ausschreibung nutzlos aufgewendeten Kosten bestehen. Das negative Interesse ist im Verhältnis zu dem von der Vst angeführten Schaden als geringfügig einzustufen. Weiter nennen die Ast als Schaden, dass sie den begehrten Zuschlag nicht erhielten, d. h. den entgangenen Gewinn. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine rein abstrakte Gewinnwahrscheinlichkeit. Es ist fraglich, ob die Ast bei einer Ausschreibung ohne Beteiligung eines Maklers so erheblich günstiger kalkulieren könnte, dass sie ein günstigeres Angebot abgeben könnte als der im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren wirtschaftlichste Bieter, da ihr jetziges Angebot ohne Berücksichtigung der Maklercourtage über DM teuerer ist. Dem steht der konkret drohende Schaden für die Vst gegenüber. Nach Auffassung der Vergabekammer Nordbayern rechtfertigt auch das Vorbringen der Ast, die Vst hätte das Vergabeverfahren früher beginnen müssen, keine andere Beurteilung. Die Vst konnte die Versicherungsleistungen erst ausschreiben, nachdem ihr die Ast mit Schreiben vom ein Sonderkündigungsrecht bis zum eingeräumt hatte. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Vst hätte das Vergabeverfahren so verzögert, dass der nunmehrige Termindruck im Wesentlichen ihr anzulasten wäre.

8 - 8 - Die Vergabekammer ist sich bewusst, dass durch die vorzeitige Gestattung des Zuschlags der Ast das Vorliegen von Vergabefehlern unterstellt die Möglichkeit genommen wird, ihre Chance auf den Zuschlag zu wahren. Der Gesetzgeber hat dem Primärrechtsschutz einen hohen Stellenwert eingeräumt. Dieser darf jedoch dann ausgeschaltet werden, wenn das Interesse der Vst und der Allgemeinheit an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung von besonderem Gewicht ist. Bei Abwägung aller Interessen kommt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Vst und der Allgemeinheit an einer Zuschlagserteilung bis zum das Interesse der Ast, den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag auszusetzen, überwiegt. Dem Antrag der Vst war demnach stattzugeben. Die Kostenentscheidung ergeht gem. 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache. Rechtsmittelbelehrung:......