OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS. In dem Vergabenachprüfungsverfahren. pp.

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS Verg 27/03 Verkündet am 23. Juli 2003 In dem Vergabenachprüfungsverfahren pp.

2 2 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B und die Richter am Oberlandesgericht D und W b e s c h l o s s e n : 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 14. April 2003 (VK VOF 8/2003) wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die hier entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen einschließlich der im Verfahren nach 118 GWB angefallenen Kosten zu tragen. 3. Die Hinzuziehung je eines Rechtsanwaltes war im Beschwerdeverfahren für die Antragsgegnerin und den Beigeladenen notwendig. 4. Streitwert für das Beschwerdeverfahren:

3 3 Gründe: I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Durchführung eines Umlegungsverfahrens gemäß 47 Baugesetzbuch. Die Vorbereitung der zu treffenden Entscheidungen schrieb sie, an Vermessungsingenieure gerichtet, europaweit in einem Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren nach den Bestimmungen der VOF aus. Auf ihren Teilnahmeantrag wurde die Antragstellerin mit Schreiben der Antragsgegnerin vom zur Abgabe eines Angebotes bis zum aufgefordert. Mit Schreiben vom reichte die Antragstellerin ihr Angebot zu den anfallenden Geschäftsstellen- und Vermessungsarbeiten ein (Anlage BF 5). Am nahm sie einen Verhandlungstermin vor dem Umlegungsausschuss der Antragsgegnerin wahr. Mit Schreiben vom teilte die Antragsgegnerin ihr mit, es sei beabsichtigt, die Aufgaben dem Beigeladenen zu übertragen (Anlage BF 10). Die Antragsstellerin hat die Nachprüfung der beabsichtigten Vergabeentscheidung beantragt. Mit Beschluss vom hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. II. Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie erreichen will, dass der Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet wird, ihr, der Antragstellerin, den Zuschlag zu erteilen, ist unbegründet. 1. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, sie sei mit ihrem Einwand einer unzulässigen Ausschreibung hoheitlicher Maßnahmen entgegen der Ansicht der Ver-

4 4 gabekammer nicht nach 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ausgeschlossen, weil sie mehrfach darauf hingewiesen" habe, dass die Antragsgegnerin die zur Durchführung der Umlegung erforderlichen vermessungs- und katastertechnischen hoheitlichen Aufgaben u.a. entgegen einer Rundverfügung der Bezirkregierung Köln vom (vgl. Anlage BF 12; 1 Abs. 2 Nr 1 b Vermessungsingenieur BONW i.v.m. 5 Abs. 1 Satz 2 Vermessungs- und Katastergesetz NW, Rundverfügung vom ) unzulässigerweise ausgeschrieben habe. Zu Recht hat die Vergabekammer darauf hingewiesen, dass der gerügte Vergabeverstoß schon aus der Bekanntmachung vom zu entnehmen gewesen sei. Nach 107 Abs. 3 Satz 2 GWB hätte der Verstoß daher schon bis zu der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge am beanstandet werden müssen. Die Antragstellerin meint, die Präklusion nach 107 Abs. 3 GWB scheide aus, weil diese Bestimmung nur bei Verstößen gegen Vergabevorschriften eingreife. Auch damit vermag sie indes nicht durchzudringen. Würde es sich nämlich nicht um einen Verstoß gegen Vergabevorschriften handeln, wäre die Rüge erst Recht unbeachtlich, weil eine Antragsbefugnis nur in Bezug auf Beanstandungen gegeben sein kann, die eine Verletzung von Vergabevorschriften" zum Gegenstand haben ( 107 Abs. 2 Satz 2 GWB; vgl. ferner Senat, Beschluss vom , Verg. 22/02). 2. Die Antragstellerin macht gegen den angefochtenen Beschluss ferner ohne Erfolg geltend, sie sei mit ihrer Beanstandung gegen die von der Antragsgegnerin geforderte Referenzen nicht nach 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Schon in der Bekanntmachung heißt es unter Nr. 12: Mindestbedingungen: Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß 12 VOF und der fachlichen Eignung gemäß 13 VOF. Es ist insbesondere darzustellen, bei welchen Umlegungsverfahren in den letzten 10 Jahren die Bewerber die Vorbereitung der im Umlegungsverfahren zu treffenden Entscheidungen (Funktion der Geschäftsstelle) durchgeführt ha-

5 5 ben. Hier ist Größe der Umlegungsgebiete, Anzahl der Beteiligten (Eigentümer), Beginn und Rechtskraft der Verfahren aufzuführen. Außerdem sind für jedes Verfahren Ansprechpartner der zuständigen Umlegungsstelle zu benennen bzw. entsprechenden Referenzen beizufügen." Entsprechend hätte auch hier die Rüge nach 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ausgesprochen werden müssen, dass der geforderte Eignungsnachweis etwa gegen 4 Abs. 5 VOF verstoße. Die Antragstellerin kann somit nicht mit der erstmals mit Schriftsatz vom erhobenen Vorwurf gehört werden, dass die Antragsgegnerin überhaupt diese Referenzen einforderte. Zutreffend will die Antragsgegnerin den 10-Jahreszeitraum im Übrigen dahin verstanden wissen; dass nicht eine zehnjährige Erfahrung in der Geschäftsstellenarbeit gefordert sei, sondern nur erwartet werde, dass der Bewerber überhaupt über entsprechende Erfahrungen verfügt und diese nach Art und Umfang näher beschreibt und nachweist. Soweit die Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Senat ergänzt hat, in früheren Gesprächen mit der Antragsgegnerin sei ein anderes Verständnis hervorgetreten, ist dem entgegenzuhalten, dass im Interesse eines fairen und transparenten Bieterwettbewerbes nur die Anforderungen der Bekanntmachung berücksichtigt werden können. Es trifft daher nicht zu, dass, wie die Antragstellerin meint, der Beigeladene die geforderte Erfahrung auf dem Gebiet der Geschäftsstellenarbeit nicht besitze und deshalb, anders, als sie (in Gestalt des Dipl. Ing. A ) dieses Kriterium nicht erfülle. Sachlich fehl geht insoweit auch die Kritik der Antragstellerin, die Anforderung von 10 Jahren Geschäftsstellentätigkeit verstoße gegen 4 Abs. 5 VOF. Einerseits werden Berufsanfänger" damit nicht insgesamt ausgeschlossen. Andererseits ist es sachgerecht, mit Blick auf die Schwierigkeit und Komplexität des Umlegungsverfahrens nicht völlig Unerfahrene zu beauftragen. Die Forderung der Antragsgegnerin nach gewissen Vorerfahrungen ist sachgerecht. Ganz allgemein wird 4 Abs. 5 VOF eher als allgemeiner Programmsatz verstanden, denn es kann nicht strikt vom öffentlichen Auftraggeber verlangt werden, an schwierigen und komplexen Aufträgen Berufsanfänger immer angemessen zu beteiligen (vgl. hierzu Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl, 4 Rdn, 25).

6 6 3. Die Antragstellerin meint, dass fernerhin die hier in Rede stehenden Auswahlkriterien nur auf der ersten Stufe, dem Auswahlverfahren, berücksichtigt werden durften, nicht jedoch zu einem späteren Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin; für die Berücksichtigung eines Kriteriums Mehr an Eignung" habe in der eigentlichen Wertungsphase kein Bedürfnis mehr bestanden. Indes kann es ganz allgemein in gewissen Grenzen in VOF-Vergaben zu einer Vermischung von personenbezogenen und auftragsbezogenen Aspekten kommen. Mit einer solchen Praxis bewegt sich die Vergabestelle noch innerhalb des ihr gewährten Beurteilungsspielraums bei der Prognoseentscheidung nach 16 VOF (vgl. Müller- Wrede, 16 VOF Rdn. 25 ff). Vorliegend waren in den Mindestbedingungen unter Ziffer 12 (für den Teilnahmeantrag und die Zulassung zum Verhandlungsverfahren) der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß 12 VOF und der fachlichen Eignung gemäß 13 VOF gefordert, hier insbesondere die Darstellung der Erfahrung in Umlegungsverfahren in bezug auf das Betreiben einer Geschäftsstelle. In gewissem Rahmen durfte die Antragsgegnerin auf die Erfahrung der (zugelassenen) Mitbewerber indes auch noch bei der Prognose, wer die bestmögliche Leistung erwarten ließ, zurückkommen. In 16 Abs. 2 VOF ist nämlich ausgeführt, dass der Auftraggeber bei der Entscheidung über die Auftragserteilung auf die erwartete fachliche Leistung bezogene Kriterien insbesondere" auf die Qualität zu achten hat. Die Qualität ihrerseits hängt je nach Auftrag auch von der auftragsbezogenen Qualifikation des Bieters ab, und diese wiederum von dessen vorhandenen Erfahrungen im einschlägigen Bereich. So gesehen ist die Qualifikation/Erfahrung nicht nur ein personen-, sondern regelmäßig auch ein auftragsbezogenes Kriterium, das bei der Prognose nach 16 VOF nicht völlig ausgeblendet werden kann. Dementsprechend ist in der Wertungsmatrix der Antragsgegnerin das Kriterium Fachliche Qualifikation" genannt, wozu nach der Legende" zur Matrix Erfahrung sowie Aus- und Fortbildung" gehören. 4. Die Antragstellerin wendet sich ferner dagegen, dass die Vergabekammer sie mit der Rüge, die von der Antragsgegnerin gewählten Auftragskriterien seien nicht sachgerecht und erlaubten keine ermessensfehlerfreie Bewertung, als präkludiert angesehen habe. Die Präklusionsfolge könne, so meint sie, nicht an das Angebotsaufforderungsschreiben vom mit der dortigen Anlage anknüpfen. Denn dass

7 7 die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe gleichzeitig eine Reihenfolge der Rangfolge der Auftragskriterien vorgeben wollte, sei dem Schreiben nicht zu entnehmen gewesen. Sie könne daher insbesondere nicht mit dem Einwand, der Preis sei zu gering gewichtet worden, nicht ausgeschlossen werden. In jenem Schreiben der Antragsgegnerin vom heißt es allerdings in der Anlage unter 8. Auftragskriterien": Maßgebliches Auftragskriterium ist die fachliche Qualifikation. Hier ist insbesondere die Erfahrung in der Geschäftstellenarbeit hervorzuheben. Weitere Kriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung sind die personelle Besetzung für die Auftragserfüllung, die Ausführungsdauer, die technische Ausstattung/EDV und der Preis in Verbindung mit den Zahlungskonditionen." Damit ist schon mit diesem Schreiben ersichtlich, dass der Preis jedenfalls nachrangig berücksichtigt werden sollte. Insoweit mag zwar nicht die Rüge ausgeschlossen sein, der Preis sei konkret zu gering gewichtet worden. Indes lässt sich dies in der Sache auch nicht feststellen. Zwar ist nach 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen. Die Wirtschaftlichkeit bemisst sich aber weder allein noch überwiegend nach dem Preis. Es muss nur sichergestellt sein, dass der Auftraggeber Preis und Leistung in ein angemessenes Verhältnis setzt. Zudem signalisiert der abweichende Wortlaut in 16 Abs. 1 VOF ( bestmögliche Leistung") eine andere Wertung des Preises als etwa in 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A und 25 Nr. 3 VOL/A, ohne das Preiskriterium völlig zu meiden, und verdeutlicht damit die Besonderheit des Gegenstandes von VOF- Vergabeverfahren (vgl. Senat Beschluss vom , Verg. 45/02). Im Übrigen kommt dem Auftraggeber bei der Gewichtung ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Hier ist dieser Spielraum seitens der Antragsgegnerin nicht unzulässig ausgeschöpft worden. Selbst wenn man einen Wertungsanteil von wenigstens 20 Prozent (statt wie geschehen: 10 %) für den Preis für erforderlich hielte, würde sich, wie die Antragstellerin auf Seite 13 der Beschwerdeschrift selbst einräumt, die Wertung nicht zu ihren Gunsten ändern.

8 8 Dass im Verhandlungsverfahren auch nach Abgabe der Angebote über den Preis verhandelt werden kann, versteht sich von selbst. Die allgemeine Rüge der Antragstellerin, es sei noch nach der Angebotsabgabe über Preise und Konditionen verhandelt worden, geht daher schon im Ansatz fehl. Soweit ein Mitbewerber, das Vermessungsbüro S, sein Angebot sogar noch im Anschluss an die Verhandlungsgespräche nachgebessert hat (vgl. die Anmerkung am Ende der Wertungstabelle), ist der Antragstellerin daraus kein Nachteil im Vergabeverfahren entstanden, weil sich dies auf die Rangfolge der Bieter nicht ausgewirkt hat. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB analog.