OBERLANDESGERICHT KOBLENZ

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1 Geschäftsnummer: 1 Verg. 3/05 VK 9/05 Vergabekammer Rheinland-Pfalz OBERLANDESGERICHT KOBLENZ BESCHLUSS In dem Nachprüfungsverfahren der XXX BXXX GmbH & Co. KG, vertreten durch die BXXX GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Ing. BXXX Antragstellerin, - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX g e g e n XXXklinikum GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin Vergabestelle, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX Beteiligte: WXXX GmbH & Co. KG, vertreten durch die XXXBeteiligungs-GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführung Beschwerdeführerin, - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX wegen Vergabe des Auftrags

2 - 2 - Sanierung Haus 7 und Errichtung einer Hubschrauberlandeplattform am Standort I; Erd-, Mauer-, Stahlbeton- und Stahlbauarbeiten hier: Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Tzschoppe und die Richter am Oberlandesgericht Völpel und Summa am 10. Mai 2005 b e s c h l o s s e n: Der Antrag der Beteiligten, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 6. April 2005 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt. Gründe: I. Aus dem bezeichneten Gesamtbauvorhaben schrieb die Vergabestelle die Rohbauleistungen mit den Gewerken Erd-, Mauer-, Stahlbeton- und Stahlbauarbeiten europaweit aus. Die Baukosten des gesamten Projektes belaufen sich auf ca. XXX. Den Aufwand für die ausgeschriebene Teilmaßnahme hat die Vergabestelle mit XXX veranschlagt. Das Land Rheinland-Pfalz gewährt Fördermittel in Höhe der jeweiligen Baukosten. Am Wettbewerb beteiligten sich 12 Bieter, von denen die Antragstellerin mit einer Summe von XXX das preisgünstigste Angebot abgab. An zweiter Stelle liegt die Beteiligte mit einem um ca. 16 % höheren Angebotspreis. Nach Wertung der Angebote informierte die Vergabestelle die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt, sondern der Zuschlag auf das der Beteiligten erteilt

3 - 3 - werden soll. Ihre Entscheidung begründete die Vergabestelle damit, dass das Angebot der Antragstellerin einen unangemessen niedrigen Preis aufweise. Nach erfolgloser Rüge der beabsichtigten Zuschlagserteilung stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, in dessen Begründung sie die Auffassung vertrat, sie habe ein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten kalkuliertes und auskömmliches Angebot vorgelegt. Die lediglich in pauschaler Form vorgebrachten Einwände der Vergabestelle seien nicht geeignet, einen Ausschluss ihres Angebots zu begründen. Eine Mischkalkulation habe sie nicht vorgenommen. Sie hat vor der Kammer beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag der Beteiligten zu erteilen, hilfsweise die Vergabestelle anzuweisen, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen. Die Vergabestelle ist dem entgegen getreten und hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat darauf hingewiesen, dass es sich bei den ausgeschriebenen Arbeiten um eine schwierige Baumaßnahme handele, die unter großem Zeitdruck fertig gestellt werden müsse. Das habe die Antragstellerin bei ihrer Angebotskalkulation verkannt. Insbesondere habe sie die Komplexität und Schwierigkeit der Stahlbaukonstruktion unterschätzt. Der für diesen zentralen Auftragsgegenstand angegebene Preis sei offensichtlich unauskömmlich. Er entspreche nur dem reinen Materialwert und berücksichtige nicht Bearbeitung, Konstruktion und Montage der Bauteile. Außerdem habe die Antragstellerin auch in den Positionen Baustelleneinrichtung und Verblendmauerwerk den Preis der Konkurrenten erheblich unterboten. Dagegen lasse die überhöhte Preisbildung im Titel Nachweisarbeiten darauf schließen, dass sie auf Nachträge und Überstundenzuschläge spekuliere. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bestünde die Gefahr, dass sie die Arbeiten zum angebotenen Preis nicht ordnungsgemäß und fristgerecht erbringen kann.

4 - 4 - Die Beteiligte hat vor der Vergabekammer beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, das Vergabenachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, da die ausgeschriebenen Bauleistungen den Schwellenwert nicht überschritten. Ein Zusammenrechnen der Teilmaßnahmen zu einem Gesamtvorhaben sei ausgeschlossen, da diese unterschiedliche wirtschaftliche und technische Funktionen erfüllen würden. Jedenfalls habe die Antragstellerin ein offensichtliches Unterpreisangebot abgegeben, das spekulative und unrealistische Preisangaben enthalte. Es sei von einer unzulässigen Mischkalkulation auszugehen. Offensichtlich seien Kosten für zu niedrig angebotene Positionen, insbesondere den Stahlbau, an anderer Stelle ausgeglichen worden. Das verstoße gegen das Gebot vollständiger Preisangaben. Ein weiterer Ausschlussgrund ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin den ihrerseits vorgesehenen Nachunternehmereinsatz nicht ausschreibungskonform offen gelegt habe. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 6. April 2005 stattgegeben und die Vergabestelle verpflichtet, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen sowie die Entscheidung hinreichend zu dokumentieren. Sie hält den Nachprüfungsantrag für zulässig. Der Schwellenwert sei überschritten. Die ausgeschriebenen Leistungen bildeten zusammen mit den übrigen vorgesehenen Maßnahmen ein einheitliches Bauvorhaben, so dass auf die kalkulierten Gesamtkosten abzustellen sei. Ein Grund, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen, liege nicht vor. Die auf die Auflistung der Nachunternehmerleistungen beschränkte, ohne Benennung der vorgesehenen Nachunternehmer abgegebene Nachunternehmererklärung sei nach Maßgabe der Bewerbungsbedingungen vollständig.

5 - 5 - Eine zu unvollständigen Preisangaben führende Mischkalkulation sei nicht ersichtlich. Die Antragstellerin habe ausdrücklich erklärt, durchgängig Preise angegeben zu haben, die der tatsächlichen Kalkulation entsprächen. Die davon ausgehende Vermutung der Richtigkeit sei nicht zu widerlegen. Von zu niedrigen Phantasiepreisen in Teilen des Leistungsverzeichnisses könne nicht die Rede sein. Aufpreisungen in anderen Positionen als Ausgleich für zu niedrig angebotene Leistungen seien, auch im Titel Nachweisarbeiten, nicht erkennbar. Ein Zuschlagsverbot nach 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A wegen eines unangemessen niedrigen Angebotspreises könne nicht festgestellt werden. Die Behauptung der Vergabestelle, es läge ein Niedrigpreisangebot mit unauskömmlichen Preisen vor, entbehre bislang einer substantiierten Darlegung. Eine Begründung sei weder im Nachprüfungsverfahren vorgebracht worden noch den Vergabeakten zu entnehmen. Den ihr insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum müsse die Vergabestelle daher zunächst durch eine neue Wertung des Angebots ausfüllen. II. Gegen diese ihr am 13. April 2005 zugestellte Entscheidung hat die Beteiligte rechtzeitig am 26. April 2005 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer begehrt. Sie wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, es läge jedenfalls ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis gemäß 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A vor, wenn die Annahme der Vergabekammer zuträfe, dass die Vergabestelle keine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen habe. Da ein Missverhältnis zwischen Leistung und Preis nicht nur in Einzelpositionen, sondern für gesamte Titel des Leistungsverzeichnisses festzustellen sei, müsse die Unauskömmlichkeit der Preise in diesen wesentlichen Teilen mangels entsprechender

6 - 6 - Ausgleichsmöglichkeit an anderer Stelle zwangsläufig zur Unauskömmlichkeit des gesamten Angebots führen. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels bis zur abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu verlängern. III. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist nur der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Er ist zwar statthaft (Senat VergabeR 2003, 699), jedoch kann ihm schon deswegen nicht entsprochen werden, weil die eingelegte sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat ( 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die vorläufige Prüfung ergibt, dass sie aller Voraussicht nach unbegründet ist. a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Das Vergabenachprüfungsverfahren gemäß 102 ff GWB ist eröffnet. Der Schwellenwert gemäß 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 4 VgV ist erreicht. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer sind zutreffend. Der Senat schließt sich ihnen an. b) Das Angebot der Antragstellerin ist nicht gemäß 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A wegen unvollständiger Preisangaben oder Fehlens geforderter Erklärungen von der Wertung auszuschließen. aa) Zur Vorlage einer über die vorgelegte Auflistung der Nachunternehmerleistungen hinausgehenden Aufstellung der vorgesehenen Nachunternehmer war die Antragstellerin bei Abgabe ihres Angebots nicht verpflichtet. Gemäß Nr. 6.2 der Bewertungsbedingungen EVM (B) BwB/E wäre das nur dann der Fall gewesen, wenn sie die Übertragung von Teilleistungen auf Nachunternehmer beabsichtigte, obwohl ihr

7 - 7 - eigener Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist. Gemäß vorgelegter Erklärung der Antragstellerin betrifft die vorgesehene Übertragung aber nur solche Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet ist. Für diesen Fall sieht Nr. 5 des Angebotsschreibens EVM (B) Ang nur eine Auflistung der Nachunternehmerleistungen vor. bb) Eine Mischkalkulation der Antragstellerin dergestalt, dass sie Teile des tatsächlich geforderten Entgelts für die auffallend günstig angebotenen Titel des Leistungsverzeichnisses 01 Baustelleneinrichtung, 08 Verblendmauerwerk und 09 Stahlbauarbeiten nicht an vorgesehener Stelle erklärt, sondern stillschweigend in andere Positionen eingerechnet hätte (vgl. BGH NZBau 2004, 457 = VergabeR 2004, 473), ist nicht erkennbar. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausdrücklich erklärt, dass die in den fraglichen Positionen abgegebenen Preise ihrer tatsächlichen Kalkulation entsprächen. Konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme (vgl. OLG Brandenburg NZBau 2005, 238; Stolz Anm. zu BGH a.a.0., 478, 479) ergeben sich nicht. Die für die genannten Titel verlangten Preise bilden ungefähr die Hälfte der gesamten Angebotssumme. Die Preise für die auf die andere Hälfte entfallenden Leistungspositionen weisen, was schon die Vergabekammer zutreffend hervorgehoben hat, keine von den übrigen Angeboten abweichenden Erhöhungen auf. Das spricht dagegen, dass in ihnen Entgelte für die niedrig bepreisten Titel versteckt worden sind. Der Titel Nachweisarbeiten ist dafür schon deswegen ungeeignet, weil er lediglich E- ventualpositionen enthält, deren Realisierung von vornherein fraglich ist. Im Übrigen weicht das Angebot der Antragstellerin auch in diesem Titel das Angebot der Beteiligten ausgenommen nicht in auffälligem Maß von den Preisen der übrigen Bieter ab, die alle zwischen 259 % und 369 % über dem insoweit niedrigsten Preis der Beteiligten liegen. c) Auch die Entscheidung der Vergabekammer über einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt eines unangemessen niedrigen Preises gemäß 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat den Ausschlussgrund weder bejaht noch verneint, sondern hierzu mit Recht eine unzurei-

8 - 8 - chende Prüfung der Ausschlussvoraussetzungen und Dokumentation des Ergebnisses gem. 30 VOB/A durch die Vergabestelle festgestellt. Die angeordnete Wiederholung der Angebotswertung ist eine geeignete und damit nicht zu beanstandende Maßnahme, diesen Verstoß gegen das Vergaberecht zu beseitigen. Bieterrechte der Beteiligten werden dadurch nicht verletzt. Die Vergabestelle hat der getroffenen Anordnung bereits Folge geleistet. Sie hat die Angebotswertung wiederholt und das Ergebnis durch Vorabinformation vom 21. April 2004 der Beteiligten bekannt gegeben. Soweit diese sich durch die neue Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig beschwert ansieht, hat sie die Möglichkeit, dagegen auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg vorzugehen. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des vorliegenden Rechtsmittels ist nach alledem nicht gerechtfertigt. von Tzschoppe Völpel Summa