OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

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1 11 Verg 15/08 11 Verg 16/08 69 d VK 39/2008, Vergabekammer des Landes Hessen OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Bietergemeinschaft '1 " bestehend aus den Unternehmen 1. GmbH, Niederlassung, vertreten durch die Geschäftsführer 2. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, Antragstellerinnen und Beschwerdeführerinnen, Verfahrensbevollmächtigter zu 1, 2: Rechtsanwälte gegen die Stadtwerke Verkehrsgesellschaft durch die Geschäftsführer, vertreten Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Beschluss mit vollem Rubrum (EU_UB_OO.dot)

2 -2- weitere Beteiligte: Bietergemeinschaft Co. KG, vertreten durch die die, GmbH &, diese vertreten durch Beigeladene, Verfahrensbevollmächtigte: hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Weber und der Richter am Oberlandesgericht Dr. Niedenführ und Dr. Schartl am b e s chi 0 s sen: 1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom (Az.: 69 d VK 39/2008) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. 2. Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Dienstag, den , Uhr, Raum. 101 D. 3. Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird aufgegeben, eine Abschrift der Niederschrift des Erläuterungsgesprächs vom vorzulegen. Der Antragsgegnerin wird weiter aufgegeben, zum Termin einen sachkundigen Vertreter der projektsteuernden Ingenieurgesellschaft mitzubringen. 3

3 Die Antragstellerin wird darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf umfassende Akteneinsicht nicht besteht und Einsicht in das, Angebot der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung derzeit nicht erforderlich erscheint. Nach Ansicht des Senats dürfte eine Einsicht in die - ggfs. entsprechend geschwärzten - Vergabevermerke vom und aber zu bejahen sein. Soweit die Antragsgegnerin sich insoweit auf Geheimhaltungsbedürftigkeit beruft, möge sie konkretisieren, welche Passagen weshalb Geschäftsgeheimnisse enthalten sollen. Einer Stellungnahme wird bis entgegen gesehen. G r Ü n d e: I. Wegen des Sachverhaltes wird vorab auf den Beschluss des Senats vom (11 Verg 4/08) Bezug genommen. Die Antragsgegnerin hat beschlossen, die Aufhebung des offenen Verfahrens zurückzunehmen und das Verfahren in den Stand vor der erstmaligen Bieterinformation von Februar 2008 zurückzuversetzen. Zugleich hat sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zurückgenommen und unter dem der Antragstellerin mitgeteilt, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da es das wirtschaftlichste sei. Zur Eignungsprüfung bezieht sich die Antragsgegnerin nunmehr zusätzlich auf einen Vermerk vom , aus dem hervorgeht, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene - unter Außerachtlassung der RAL - Gütezeichen - als geeignet ansieht (An!. AG 1 =GA 173). 4

4 -4- Nachdem die Antragstellerin mit Telefax vom die beabsichtigte Zuschlagserteilung gerügt und die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hat, hat sie am ein (weiteres) Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss (An!. Bf 2 =GA 62 ff.) Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Der angefochtene Beschluss vermittle den unzutreffenden Eindruck, der Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sei allein wegen des fehlenden RAL Gütezertifikats erfolgt. Bei der formalen Wertung auf der ersten Wertungsstufe seien tatsächlich aber zahlreiche Gründe festgestellt worden, die gegen eine Eignung der Beigeladenen sprächen. Das Mitglied der Beigeladenen, die GmbH und Co KG, habe mit Schreiben vom 30. Januar 2008 selbst mitgeteilt, dass sie die geforderten Nachweise und Zertifikate für eigenes Fachpersonal für die in Los 3 und 4 beschriebenen Stollenbauarbeiten nicht nachweisen könne. Ebenso sei es ihr nicht möglich, die in Los 3 und 4 beschriebenen KanaIbauarbeiten ohne Nachunternehmer auszuführen, welche sie jedoch bei Angebotsabgabe nicht benannt habe. Dieses Schreiben habe die Antragsgegnerin bei der Wertung der Angebote gemäß Ziffer 3.2 ihres Ergänzungsberichts vom auch berücksichtigt und dementsprechend mit Schreiben vom die Beigeladene vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, nach Angebotsabgabe auftretende Hinweise auf die mangelnde Eignung eines Bieters zu berücksichtigten. Dies gelte erst recht für eigene Erklärungen des Bieters. Das Schreiben der GmbH und Co. KG vom sei der Beigeladenen gemäß 164 BGB zuzurechnen, da die GmbH & Co. KG bevollmächtigte Vertreterin der Beigeladenen ist. Die Erklärung sei von der GmbH & Co KG im Namen der Bietergemeinschaft abgegeben worden. Deshalb könnten sich die Aussagen über die mangelnde Eignung der in Los 3 und 4 beschriebenen Kanalbauarbeiten nur auf 5

5 - 5 - die Bietergemeinschaft insgesamt beziehen. Der Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sei mithin erfolgt, weil sie selbst erklärt hat, die in Los 3 und 4 beschriebenen Kanalbauarbeiten weder selbst ausführen zu können, noch mit dem Angebot Nachunternehmererklärungen vorgelegt habe. Ein Zusammenhang mit den RAL-Zertifikaten bestehe nicht. Die Antragstellerin beantragt, gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, den Eilantrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin trägt vor, nach der Rechtsauffassung des Senats dürfe sie die Gütezeichen RAL 961 und 962 von den Bietern mangels ausreichender Bekanntmachung nicht fordern. Sie habe daher eine neue Eignungsprüfung auf der Grundlage der von den Bietern eingereichten Unterlagen durchgeführt. Auf der Grundlage dieser Unterlagen sei sie zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zur Ausübung der geforderten Leistungen in der Lage sei. Insbesondere habe sich zweifelsfrei gezeigt, dass die Beigeladene die von den Gütezeichen RAL 961 und 962 (Kanalbau in Stollenbauweise, Kabelleitungstiefbau) umfassten Leistungen mit eigenem Fachpersonal auszuführen in der Lage sei, wie sich aus dem Vergabevermerk vom 29. Juli 2008 ergebe. Der seinerzeitige Ausschluss sei ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt, dass die Beigeladene nicht über die geforderten Gütezeichen verfüge und die Leistungen deshalb nicht selbst erbringen konnte. Infolgedessen hätte sie die relevanten Leistungen nur mit Nachunternehmern, die über ein entsprechendes Zertifikat verfügen, erbringen können. Solche habe sie im Angebot nicht benannt. Andere Ausschlussgründe habe es nicht gegeben. 6

6 - 6 - Sie, die Antragsgegnerin, habe die vollumfängliche Eignung der Beigeladenen im Rahmen der neuen Eignungsprüfung positiv festgestellt. Tatsachen, die einer Eignung der Beigeladenen entgegenstünden, lägen nicht vor. Da die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Die neue Eignungsprüfung sei auf die von den Bietern seinerzeit eingereichten Unterlagen gestützt worden. Die Feststellung sowohl der Eignung der Anragstellerin wie der Beigeladenen beruhe somit auf vergleichbaren Unterlagen. Das Schreiben der GmbH & Co. KG vom stehe dem nicht entgegen. Es sei keineswegs in dem von der Antragstellerin behaupteten Sinne gemeint. Andere Ausschlussgründe als das Fehlen der Gütezeichen RAL 961 und 962 habe es nicht gegeben. Damit stehe fest, dass die Beigeladene infolge des vom Senat vorgegebenen Verzichts auf das Gütezeichen RAL 962 selbst ausführen könne. Die Beigeladene trägt vor, sie habe der Antragsgegnerin im Rahmen eines Bietergesprächs am dargelegt, dass alle im Leistungsverzeichnis beschriebenen Stollen und Kanalbauarbeiten durch das Mitglied der Bietergemeinschaft GmbH & Co. KG durchgeführt würden, weil das andere Mitglied, die GmbH & Co. KG, nicht in der Lage sei, diese Arbeiten auszuführen. Die Antragsgegnerin habe daraufhin die GmbH & Co KG aufgefordert, ihre Eignung zurvornahme der im Los 3 und 4 beschriebenen Stollenbauarbeiten mittels Nachweisen und Zertifikaten zu belegen. Diesbezügliche Nachweise seien weder in den Verdingungsunterlagen noch der Bekanntmachung gefordert worden. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin sei deshalb als vergaberechtswidrig gerügt worden. Zusätzlich habe die GmbH & Co. KG gegenüber der Antragsgegnerin nochmals bestätigt, dass sie mangels eigener fachlicher Eignung nicht in der Lage sei, die Arbeiten durchzuführen. Da dies nur die fachliche Eignung des ersten Mitglieds der Bietergemeinschaft betroffen habe, sei die Erklärung nicht auf dem Briefkopf der Bietergemeinschaft abgegeben worden. 7

7 ) Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde war gem. 118 Abs, 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, da ein Erfolg des Rechtsmittels derzeit nicht ausgeschlossen erscheint und im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin, mit der Zuschlagserteilung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zuzuwarten, weil die Zuschlagserteilung nicht eilbedürftig sei, ein entgegenstehendes Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich ist ( 118 Abs. 2 GWB). Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Eilentscheidung entfällt nicht schon im Hinblick auf die Versicherung der Antragsgegnerin, von der Erteilung des Zuschlags bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens abzusehen. Die Antragstellerin braucht sich nicht auf die - ungesicherte - Zusage der Antragsgegnerin zu verlassen, wenn auch keine Umstände dafür ersichtlich sein mögen, dass diese sich im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht hieran gebunden fühlen könnte. Inwieweit das Beharren auf der AntragsteIlung kostenrechtliche Nachteile zu Lasten der Antragstellerin haben kann, braucht im Eilverfahren nicht entschieden zu werden. 2.) Ein Erfolg der sofortigen Beschwerde kann derzeit nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden. a) Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden ( 116, 117 GWB). b) Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Hiergegen sind Bedenken weder von den Verfahrensbeteiligten erhoben worden, noch ersichtlich. 8

8 - 8 - c) Nachdem die Antragstellerin ihre Rüge, die Beigeladene habe nicht auskömmlich kalkuliert, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt, geht es in der Sache nur noch darum, ob die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen aufgrund der Angebotswertung vom Februar 2008 ausschließlich verneint hat, weil sie nicht über die ( vergaberechtswidrig geforderten) RAL -Zertifikate verfügt und auch keine entsprechend qualifizierten Nachunternehmer benannt hat, oder ob - wie die Antragstellerin behauptet - der damaligen Ausschlussentscheidung (auch noch) andere Erwägungen zugrunde lagen, die ungeachtet der vergaberechtswidrigen Forderung der RAL - Zertifikate fort gelten würden. d) Die Behauptung der Antragsgegnerin, der Ausschluss der Beigeladenen beruhe ausschließlich darauf, dass sie nicht über die RAL - Zertifikate verfüge ( und auch keine entsprechend qualifizierten Nachunternehmer benannt habe), erscheint ausweislich der Aktenlage nicht ohne weiteres plausibel. aa) Das Schreiben der Bau GmbH & Co. KG vom könnte seinem Wortlaut nach darauf hindeuten, dass nicht nur die geforderten Zertifikate nicht nachgewiesen werden können, sondern dass es ebenso nicht möglich ist, die in Los 3 und 4 beschriebenen Kanalbauarbeiten ohne Nachunternehmer auszuführen, welche im Angebot nicht benannt worden sind. Das schließt freilich andererseits ein Verständnis nicht aus, wonach es nicht möglich ist, die Kanalbauarbeiten mit RAL -zertifizierten Nachunlemehmern auszuführen, weil deren Benennung in den Angebotsunterlagen unterblieben ist. Ebenso erscheint es nicht ausgeschlossen, die Erklärung der Bietergemeinschaft als solcher zuzurechnen, auch wenn sie nicht auf deren Briefkopf, sondern auf dem Geschäftspapier der GmbH & Co KG abgegeben wurde. Denn zweifellos bezieht sie sich auf das Angebot der Bietergemeinschaft und hat die GmbH &Co KG kein eigenes Angebot abgegeben. Wenn - wie die Beigeladene vorträgt - bei dem Bietergespräch am erklärt wurde, die GmbH & Co KG werde alle Stollen- und Kanalbauarbeiten durchführen, so vermag nicht unmittelbar einzuleuchten, weshalb die 9

9 - 9- GmbH & Co KG Anlass hatte, nachfolgend nochmals zu erklären, dass sie zur Durchführung dieser Arbeiten nicht in der Lage sei. bb) Die vorliegenden Vergabevermerke ergeben erst recht kein eindeutiges Bild: In einem Vermerk der mit der technischen Prüfung beauftragten Ingenieurgesellschaft vom "Prüfung und Wertung der Angebote zur Ausschreibung" heißt es unter 2. Prüfung der Eignung in Bezug auf Bieter Nr. 9 ( Beigeladene): Für die Tiefbauarbeiten in geschlossenen Bauweisen aus dem Los 3 liegt der entsprechende Nachweis nach RAL Gütezeichen Kanalbau nicht vor. Aus den vorgelegten Referenzobjekten sind solche Arbeiten nicht zu entnehmen, damit auch keine Fachkunde und Leistungsfähigkeit nachvollziehbar dargestellt. " Im selben Vermerk heißt es unter 8. Vergaberelevante Hinweise: "Bieter 9 hat in einem Bietergespräch zu folgenden Punkten Aufklärung zu verschaffen: Aufklärung über die Art der Ausführung der Tiefbauarbeiten in geschlossener Bauweise (siehe auch Kapitel 2 Eignung der Bieter) " In einem ebenfalls das Datum tragenden "Ergänzungsbericht (nach den Erläuterungsgesprächen) heißt es unter 3. Zusammenfassung der Ergebnisse Bieter Nr Aufklärung über zu erbringende Eigenleistungen und Nachunternehmerleistungen In einem Bietergespräch wurde die Bietergemeinschaft gebeten, nochmals einige Erläuterungen bezgl. einiger fachspezifischen Leistungen aus den Losen 1-6 anzugeben, ob diese in Eigenleistung ausgeführt werden. Bezgl. der Kanalbauarbeiten (offene Bauweisen) aus Los 3 und Los 4 teilte der Bieter im Erläuterungsgespräch mit, dass diese Arbeiten in Eigenleistung erbracht werden. 10

10 - 10- Mit Schreiben vom (Anlage C) wurde durch den bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft -Herr von Bau mitgeteilt, dass es der Bietergemeinschaft nicht möglich ist, die in Los 3 und 4 beschriebenen Kanalbauarbeiten ohne Nachunternehmer auszuführen. 3.3 Aufklärung über Ausführung d~r Tiefbauarbeiten in geschlossener Bauweise Wie auch in der Niederschrift zum Erläuterungsgespräch festgehalten ist, teilte die Bietergemeinschaft mit, dass diese Arbeiten in Eigenleistung ausgeführt werden. Im Rahmen des Erläuterungsgesprächs wurde seitens der Bietergemeinschaft mitgeteilt, dass die gewünschten Nachweise für die Tiefbauarbeiten in geschlossener Bauweise innerhalb der Unternehmen vorliegen. Seitens des AG erfolgte einvernehmlich die Einräumung einer Nachlieferungsfrist für die bisher nicht vorgelegten Nachweise. In einem weiteren Schreiben vom ( per Fax: Eingang Uhr, siehe auch An!. E) erfolgte die aus Sicht der Bietergemeinschaft als nicht verpflichtend angesehene Nachsendung der Nachweise zum Stollenbau. Der Nachweis der Fachkunde konnte aufder Basis der vorgelegten Unterlagen nicht eindeutig nachgewiesen werden, da die vorgelegten Unterlagen aus technischer Sicht die Art und den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen nicht ausreichend sicherstellen. Aufgrund der o.g. Punkte ist die Eignung des Bieters Nr. 9 für das Los 3 und 4 als nicht gegeben anzusehen." Abschließend heißt es in dem ergänzenden Bericht: 5 Angebotsbeurteilung der Bieter Nr. 7 und 9 nach Erläuterungsgesprächen Da der Bieter Nr. 9 sowohl aus den zuvor genannten formalen Gründen (s. Pkt. 3.2) und des fehlenden Eignungsnachweises für die Teilleistungen "Tiefbau geschlossene Bauweise" ( siehe Punkt 3.3) aus dem Vergabeverfahren auszuschließen wäre, empfehlen wir die Vergabe der in den Losen 1 bis 6 ausgeschriebenen Leistungen an den auf Rang 2 liegenden Bieter... ". Das in diesem Vermerk erwähnte Fax der Beigeladenen vom enthält als Anlage eine Liste von Referenzobjekten zum Stollenbau. 11

11 Vor diesem Hintergrund erscheint die Behauptung der Antragsgegnerin, andere Ausschlussgründe als die fehlenden Zertifikate RAL 961, 962 hätten seitens der Beigeladenen zu keinem Zeitpunkt vorgelegen, zumindest zweifelhaft. In dem Vermerk wird nicht nur nach Punkt 3.2 (offene Bauweise) und Punkt 3.3 (geschlossene Bauweise) unterschieden, sondern die dortigen Ausführungen beziehen sich auch nicht ausschließlich auf die RAL - Zertifikate. Vielmehr wird die Eignung der Beigeladenen dort unter Punkt 3.3 im Hinblick auf die nachgereichten Unterlagen verneint, wobei die Zulässigkeit dieses Verfahrens hier dahin gestellt bleiben mag, weil sich daraus jedenfalls ergeben dürfte, dass die Eignung der Beigeladenen weder aufgrund der mit dem Angebot vorgelegten, noch mit Hilfe der nachgereichten Unterlagen positiv festgestellt, sondern verneint wurde. cc) Auch das Schreiben der Antragsgegnerin vom , mit welchem sie der Beigeladenen mitteilte, dass deren Angebot aus der Wertung ausgeschlossen werden müsse, lässt mit keinem Wort deutlich erkennen, dass der Ausschluss ausschließlich wegen des Fehlens der RAL - Zertifikate vorgenommen werde. Vielmehr heißt es darin u.a. (An!. Bf 5 =GA 78 f) "Unabhängig von den Gründen des Ausschlusses möchten wir Sie darüber informieren, dass der Versuch des Nachweises der Fachkunde durch die von Ihnen per Fax vorgelegten Unterlagen, weder eindeutig noch ausreichend ist, den in den Ausschreibungsunterlagen gestellten Anforderungen zu genügen" Dafür, dass die RAL - Zertifikate für den Ausschluss der Beigeladenen zumindest nicht ausschließlich entscheidend waren, könnte schließlich der Umstand sprechen, dass die Antragsgegnerin nach dem Ausschluss der Beigeladenen den Zuschlag der Antragstellerin erteilen wollte, obwohl diese (ebenfalls) nicht über die Zertifikate verfügt. Es erscheint eher ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin der Vorlage der RAL - Zertifikate bei der Beigeladenen entscheidende Bedeutung beigemessen hat, während sie sich mit der beabsichtigten Beauftragung der Antragstellerin über deren Fehlen ohne weiteres hinweggesetzt haben würde. Vielmehr scheint die Forderung nach den RAL - Zertifikaten erstmals zentrale Bedeutung erlangt zu haben, nachdem ein dritter Bieter nach Zugang der Bieterinformation gem. 13 VgV gerügt hat, dass die Antragstellerin nicht über die RAL - Zertifikate verfüge. 12

12 Zu diesen früheren Feststellungen steht der "Vergabevermerk" vom in deutlichem Widerspruch, wenn es dort heißt: "... konnte sich die Vergabestelle bei der Prüfung der Unterlagen zulässigerweise nur auf die tatsächlich von den Bietern vorgelegten Unterlagen stützen. Diese Unterlagen stellten indes eine ausreichende Tatsachengrundlage für eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung dar, insbesondere lagen zum Nachweis der jeweiligen Fähigkeiten jeweils zahlreiche Referenzen aus vergleichbaren Projekten sowie die Ausbildungs- und Qualifikationsnachweise der jeweiligen Mitarbeiter einschließlich der Eintragungen in das Berufsregister vor. Mithin waren unabhängig von den fehlenden formalen Nachweisen ausreichende materielle Nachweise für eine Prüfung und Feststellung der Eignung gegeben..." 3.) Nach allem ist aufklärungsbedürftig, wie sich die Feststellung im "Vergabevermerk" vom zu dem Vergabevermerk vom verhält, wonach der Nachweis der Fachkunde (nicht einmal) auf der Basis der (nachgereichten) Unterlagen eindeutig erbracht werden konnte. Sollte, wofür der Vermerk vom spricht - die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen - unabhängig von den fehlenden Zertifikaten - bereits abschließend verneint haben, müsste es bei deren Ausschluss verbleiben, weil insoweit eine umfassende neue Eignungsprüfung nicht eröffnet ist. Dr. Weber Dr. Schartl Dr. Niedenführ