Beschluss. 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-114/16. In dem Nachprüfungsverfahren. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-114/16 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ] - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ] gegen [ ] - Antragsgegnerin - wegen Abschluss nicht-exklusiver Rabattvereinbarungen nach 130a Abs. 8 SGB V zum medizinischen Wirkstoff [ ] (EU-Bekanntmachung Nr. [ ]) hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Knipp nach Lage der Akten am 2. November 2016 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird ohne Übermittlung und Information an die Antragsgegnerin verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe: I.

2 Die Antragsgegnerin (Ag) hat mit EU-Bekanntmachung vom [ ]2016 im offenen Verfahren den Abschluss nicht-exklusiver Rabattvereinbarungen nach 130a Abs. 8 SGB V zum medizinischen Wirkstoff [ ] europaweit ausgeschrieben. Gemäß Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung geht die Ag davon aus, dass dieses Verfahren nicht in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fällt, weil es an einer Auswahlentscheidung fehle, da allen pharmazeutischen Unternehmen der Zugang hierzu möglich sei. In ihrem Anschreiben an Interessenten führt die Ag Folgendes aus: Sie beabsichtigte, bis zum In-Kraft-Treten von Exklusivverträgen nach einer öffentlichen Ausschreibung Arzneimittelrabattverträge mit möglichst allen, zumindest allen interessierten pharmazeutischen Unternehmen abzuschließen. ( ) Ein Rabattvertrag im Rahmen des Zulassungsmodells zum Wirkstoff [ ],[ ], [ ] (Hinweis: Für diesen Wirkstoff sind bzw. werden nicht alle Indikationen zum selben Zeitpunkt patentfrei, daher sind ausschließlich patentfreie Indikationen von diesem Verfahren umfasst) tritt erstmals zum in Kraft und endet spätestens am ( ) Um der Vielfalt der potentiellen Vertragspartner im Rahmen des Zulassungsmodells gerecht zu werden, wird jedem pharmazeutischen Unternehmen während der Vertragslaufzeit der Abschluss eines Rahmenvertrags zu jeder Zeit und zu den gleichen Bedingungen ermöglicht. Um einen Rabattvertrag mit der Ag zu schließen bzw. um später den erstmalig zum 1. Dezember 2016 in Kraft tretenden Verträgen beizutreten, muss ein Unternehmen bis zum 5. des Vormonats mehrere im Anschreiben an Interessenten genannte Erklärungen abgeben. Am 28. Oktober 2016 rügte die Antragstellerin (ASt), dass die Vorgehensweise der Ag vergaberechtswidrig sei. Die Ag half der Rüge nicht ab. 2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31. Oktober 2016 beantragte die Antragstellerin (ASt) bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antragstellerin (ASt) sei als Vertriebsgesellschaft des [ ] die Nutzung der patentrechtlichen Schutzrechte am Wirkstoff [ ] gestattet, die der [ ] zustehen. [ ] sei als solcher noch bis zum 21. Dezember 2016 patenrechtlich geschützt, bis zum 26. Oktober 2021 bestehe weiterhin Patentschutz für die Indikation [ ].

3 - 3 - Die ASt vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Open House-Modells aus mehreren Gründen nicht vorlägen, weil die Vertragsgestaltung der Ag sowohl sie als auch andere pharmazeutische Unternehmer diskriminiere. So stehe der verfahrensgegenständliche Rabattvertrag entgegen den Ankündigungen der Ag aus patentrechtlichen Gründen nicht jedem interessierten Unternehmen ab dem 1. Dezember 2016 offen. Die Ag habe unter den interessierten Unternehmen de facto dadurch eine Vorauswahl getroffen, dass den Generika-Anbietern die Teilnahme an dem ausgeschriebenen Rabattvertrag aus patentrechtlichen Gründen verboten sei. Dies gelte nicht nur bis zum 21. Dezember 2016, sondern bis zum Ablauf des Patents für die Indikation [ ] am 26. Oktober Laut ASt sei davon auszugehen, dass rabattierte generische Medikamente vor Patentablauf auch in der Indikation [ ] abgegeben werden, da die Arzt- /Apothekensoftware dem Apotheker die Indikation nicht anzeige (sog. wilde Substitution ). Des Weiteren wirke sich der Vertragsabschluss wirtschaftlich und wettbewerblich einseitig zu Lasten der ASt aus. Denn nur die ASt müsse als Vertreiberin des Originalpräparats einen Rabatt für die Verwendung des Rabattarzneimittels in der patentgeschützten Indikation [ ] zahlen. Darüber hinaus hätte die Ag den patentrechtlichen Besonderheiten angemessen Rechnung tragen müssen, indem sie die Auftragnehmer davor bewahre, dass es bei der Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags zu Gesetz- oder Rechtsverletzungen aufgrund der wilden Substitution komme. Zudem seien Generika- Anbieter (technisch) nicht leistungsfähig, wenn [ ] von der Apotheke im patentgeschützten Bereich durch Generika substituiert werde die Ag müsse solche Bieter ausschließen. Auf den Schriftsatz der ASt sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend Bezug genommen. II. Das Nachprüfungsverfahren ist für die hier streitgegenständliche Beschaffung offensichtlich nicht statthaft, da ein öffentlicher Auftrag und nur für deren Nachprüfung sind die Vergabekammern des Bundes gemäß 155 GWB zuständig nicht vorliegt. Dementsprechend hat die Vergabekammer gemäß 163 Abs. 2 Satz 3 GWB von einer Übermittlung des Nachprüfungsantrags an die Ag und von der Information der Ag gemäß 169 Abs. 1 GWB abgesehen.

4 Die seitens der Ag bekannt gemachte Absicht, Rabattverträge mit pharmazeutischen Unternehmen abzuschließen, erfüllt alle Voraussetzungen des sog. Open-House-Modells, das der EuGH in seinem Beschluss vom 2. Juni 2016 (Rs. C-410/14) als nicht dem Vergaberecht unterfallende Beschaffungsalternative anerkannt hat. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der EuGH in seinem Urteil vom 2. Juni 2016 aao. zwischen nicht dem EU-Vergaberecht unterfallenden Verträgen einerseits und den für solche Verträge geltenden unionsrechtlichen Anforderungen andererseits differenziert. Dabei stellt der EuGH zunächst fest, dass ein öffentlicher Auftrag überhaupt nur dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Auswahlentscheidung zugunsten eines oder mehrerer Angebote trifft (siehe hierzu die Ausführungen des EuGH zur ersten Vorlagefrage, Rn der Entscheidung). Er verweist in diesem Zusammenhang obwohl für das streitgegenständliche EuGH-Verfahren noch nicht einschlägig ausdrücklich auch auf Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU, der nunmehr das Erfordernis einer Auswahlentscheidung bei der Definition des Begriffs der Auftragsvergabe ausdrücklich kodifiziert. Sodann geht der EuGH darauf ein, welche unionsrechtlichen Anforderungen an eine nicht dem Vergaberecht unterfallende Beschaffung dennoch gelten nämlich die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrages, ohne jedoch solche Verträge allein aufgrund ihrer möglicherweise diskriminierenden Inhalte dem EU-Vergaberechtsregime zu unterwerfen (siehe hierzu die Ausführungen des EuGH zur zweiten Vorlagefrage, Rn der Entscheidung). Hieraus ergibt sich für den seitens der ASt gestellten Nachprüfungsantrag: a) Ein öffentlicher Auftrag hier in Gestalt eines Rahmenvertrages, für den gemäß 103 Abs. 5 Satz 2 GWB die dieselben Vorschriften wie für öffentliche Aufträge gelten würden - liegt hier nicht vor, denn es fehlt an der hierfür wesentlichen Voraussetzung einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Sinne der Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, aao.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14; 1. VK Bund, Beschluss vom 12. August 2016, VK1-42/16). Zwar determiniert grundsätzlich jeder Abschluss einer Rabattvereinbarung nach 130a Abs. 8 SGB V eine gewisse Auswahl unter Wirtschaftsteilnehmern, da die Rabattarzneimittel im Rahmen der Arzneimittelsubstitution in der Apotheke also bei der Vergabe der Einzelaufträge nach 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V nicht rabattierten Produkten (unabhängig vom Preis) vorgehen; insoweit ist damit für den Rabattvertragspartner immer auch ein wirtschaftlicher Vorteil verbunden. Ausschlaggebend ist hier jedoch nach der

5 - 5 - Rechtsprechung, dass die Ag nach dem hier vorgesehenen Verfahren nicht eine bestimmte Anzahl von Vertragspartnern auswählt, sondern es jedem pharmazeutischen Unternehmer, der die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, jederzeit ermöglicht, den Rabattverträgen mit den von der Ag vorgegebenen (für alle Teilnehmer einheitlichen) Konditionen beizutreten. Diese Bedingungen liegen hier vor, denn die Ag stellt für alle Rabattvertragspartner die gleichen Vertragsbedingungen auf, indem sie allen Unternehmen einen inhaltsgleichen Vertrag anbietet. Die Ag eröffnet zudem allen Wirtschaftsteilnehmern, die die Leistung erbringen können und wollen, während der Vertragslaufzeit ein jederzeitiges Beitrittsrecht (siehe Ziff. II.2.4 der EU-Bekanntmachung). Dabei ist es unerheblich, dass jedenfalls zum Vertragsbeginn (1. Dezember 2016) wohl nur die ASt und etwaige Parallelimporteure die nachgefragten Leistungen erbringen können, da der Patenschutz für die vertragsgegenständlichen Indikationen erst zum 21. Dezember 2016 ausläuft und somit bis zu diesem Zeitpunkt andere pharmazeutische Unternehmen nicht leistungsfähig wären (zur nicht gegebenen Leistungsfähigkeit bei noch bestehendem Patentschutz siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2015, VII-Verg 20/15). Denn es versteht sich von selbst, dass die Voraussetzung offener Vertrag für alle Wirtschaftsteilnehmer nur für jene Unternehmen gelten kann, die überhaupt in der Lage sind, das nachgefragte Produkt zu liefern, was jedenfalls dann nicht möglich ist, wenn ein Unternehmen aufgrund eines (noch) bestehenden Patentschutzes rechtlich an der Lieferung gehindert ist. Entscheidend in Bezug auf das Merkmal eines vergaberechtsfreien, da beitrittsoffenen Vertrages für alle Wirtschaftsteilnehmer ist somit allein, dass andere Unternehmen, die unmittelbar nach Ablauf des Patentschutzes für die nachgefragten Indikationen ihre Leistungsfähigkeit i.s.d. vorgenannten Entscheidung des OLG Düsseldorf erlangen, die Möglichkeit erhalten, dem Vertrag ohne weitere Hindernisse beitreten zu können. Aufgrund dieser unmittelbaren Beitrittsmöglichkeit nach Wegfall der derzeit noch zugunsten der ASt bestehenden Schutzrechte liegt hier auch kein Fall vor, in denen die wirtschaftlichen Bedingungen eines Rabattvertrags so ausgestaltet sind, dass ein Beitritt nur einer begrenzten Anzahl von Marktteilnehmern möglich ist und damit doch von einer (faktischen) Auswahlentscheidung auszugehen wäre. b) Die darüber hinaus seitens der ASt geltend gemachten Diskriminierungen sind indes von der Vergabekammer nicht zu prüfen, da für die Statthaftigkeit eine Nachprüfungsverfahrens allein maßgeblich ist, dass ein öffentlicher Auftrag vorliegt, was hier wie oben bereits ausgeführt mangels Auswahlentscheidung der Ag nicht der Fall ist. Davon zu trennen und nicht von den Vergabekammern zu prüfen ist demgegenüber die Frage, ob auch bei nicht

6 - 6 - vorliegendem öffentlichen Auftrag möglicherweise gegen allgemeine Grundsätze des AEU- Vertrages verstoßen wird. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des EuGH, der für solche Fälle gerade keine Rückausnahme vom Nichtvorliegen eines öffentlichen Auftrags annehmen will und nur für diesen Fall wären die Vergabekammern des Bundes nach der innerstaatlichen Zuweisungsregel des 155 GWB zuständig, sondern lediglich Maßnahmen ergriffen haben will, die eine den allgemeinen Grundsätzen des AEU- Vertrages gerecht werdende Beschaffung gewährleisten (EuGH-Urteil vom 2. Juni 2016, aao., Rn. 44, sowie 1. VK Bund, Beschluss vom 12. August 2016, VK 1-42/16). Es geht also letztlich darum, ein außerhalb des europäischen und nationalen Vergaberechts grundsätzlich als zulässig anerkanntes Beschaffungsprocedere (hier Open-House- Modell ) so zu gestalten, dass es den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren gerecht wird, ohne dadurch zum von den Vergabekammern nachprüfbaren öffentlichen Auftrag zu werden. 2. Da sich die erkennende Vergabekammer mit den zuvor geprüften Rechtsfragen bereits eingehend in ihrem Beschluss vom 12. August 2016 (VK1-42/16) auseinander gesetzt und dort bereits die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags verneint hatte, wurde gemäß 163 Abs. 2 Satz 3 GWB von einer Übermittlung des Antrags und einer Information gemäß 169 Abs. 1 GWB abgesehen. Die Entscheidung konnte dementsprechend gemäß 166 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen III. Die Kostenentscheidung beruht auf 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB.

7 - 7 - IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Behrens Dr. Dittmann