xxx Beanstandung durch die Vergabekammer Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren ergeht folgende Entscheidung:

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt. Postfach Weimar Vergabekammer Freistaat Thüringen Vorab per Telefax: xxx Mit Zustellungsurkunde xxx Geschäftsstelle: Telefon Telefax tlvwa.thueringen.de Ihr Zeichen: Nachprüfungsverfahren gem. 19 ThürVgG, aufgrund einer Beanstandung der Fa. xxx, xxx, vertr. d. d. Rechtsanwalt xxx (Beschwerdeführerin) vom gegenüber dem Landkreis xxx (Auftraggeber), betreffend das Vergabeverfahren: "Durchführung der Schuldnerberatung für den Landkreis xxx" Beanstandung durch die Vergabekammer Unser Zeichen: /2016-N-007-EIC Weimar Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren ergeht folgende Entscheidung: Das Vergabeverfahren des Auftraggebers wird als rechtswidrig beanstandet. Der Auftraggeber wird, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen zu überarbeiten. I. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Durchführung der Schuldnerberatung für den Landkreis xxx nach den Vergabebestimmungen der VOL/A öffentlich ausgeschrieben. Den Vergabeunterlagen lag eine in Teil A und Teil B gegliederte Leistungsbeschreibung zur Durchführung von Schuldnerberatung für den Landkreis xxx bei. 4 Einrichtungen wurden zur Abgabe eines Angebots aufgefordert, 3 Angebote, des xxx e. V., der xxx e. V. und des xxx e. V., gingen bis zum Ende der Angebotsfrist am um Uhr ein. Die Angebotsdifferenzen der Bieter differieren zwischen und 100 % und 213 %. Seite 1 von 1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimarplatz Weimar Geschäftszeiten: Montag-Donnerstag: 08:30-12:00 Uhr 13:30-15:30 Uhr Freitag: 08:00-12:00 Uhr Bankverbindung: Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) IBAN: DE SWIFT-Adresse (BIC): HELADEFF820

2 Mit Schreiben vom wurden die Bieter seitens des Auftraggebers mit einem Absageschreiben nach 19 Abs. 1 ThürVgG einheitlich informiert, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Zudem wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot des xxx e. V. zu erteilen. Als Grund der Nichtberücksichtigung wurde mitgeteilt, der Zuschlag könne aus wirtschaftlichen/preislichen Gründen nicht erteilt werden. Mit Schreiben vom beanstandete die Beschwerdeführerin beim Auftraggeber das Vergabeverfahren. Zur Begründung führte sie aus, sie habe im Rahmen der ausgeschriebenen Freihändigen Vergabe der Schuldnerberatung, die sie seit vielen Jahren erfolgreich betreibe, ein Angebot unterbreitet. Dieses Angebot dürfe nach ihrer Auffassung unter Berücksichtigung des konkreten Bedarfs und der insbesondere tarifbedingten notwendigen Ausgaben/Kosten grundsätzlich nicht zu unterbieten sein. Das Vergabeverfahren werde deswegen beanstandet. Sie bitte offenzulegen, aufgrund welches Angebotes die Vergabe an den xxx e. V. erfolgen solle. Mit Schreiben vom hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben. Er führte aus, nach nochmaliger Prüfung der Unterlagen habe kein Verstoß gegen das Vergaberecht festgestellt und somit nicht abgeholfen werden können. Der Bitte des Bieters, das erfolgreiche Angebot offenzulegen, habe nicht entsprochen werden können. Es werde der Antrag gestellt, die Beanstandung zurückzuweisen sowie der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. Seite 2 von 2 II. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 2 Abs. 1 und 2 ThürVgG gemäß 1 Abs. 2 ThürVgG verpflichtet, bei der Vergabe von Leistungen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOL/A und das zum in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG, ebenso ist die Thüringer Verwaltungsvorschrift zur Vergabe öffentlicher Aufträge vom zu beachten.

3 Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist zulässig und im Ergebnis begründet, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Soweit die Beschwerdeführerin die Offenlegung des für die Auftragserteilung vorgesehenen Angebotes des xxx e. V. begehrt, ist dies zurückzuweisen. Die VOL/A fordert die vertrauliche Behandlung der Angebote und ihrer Anlagen ( 14 Abs. 3 VOL/A). Dies schließt die Möglichkeit der Einsichtnahme durch Bieter in die Angebote von Mitbewerbern aus. Allein der Vergabekammer obliegt in einem eingeleiteten Nachprüfungsverfahren die Einsichtnahme in alle ein Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen, auch der eingegangenen Angebote. Zudem wurde das streitgegenständliche Verfahren ausweislich der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen als Öffentliche Ausschreibung durchgeführt und nicht, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beanstandung fälschlicherweise ausführt, als Freihändige Vergabe. Es liegt jedoch ein Verstoß des Auftraggebers gegen die Verpflichtung des 7 Abs. 1 VOL/A vor. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig. Zu den maßgeblichen Verpflichtungen eines Auftraggebers in einer Öffentlichen Ausschreibung zählt die Erstellung einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, so dass alle Bewerber diese im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind ( 7 Abs. 1 VOL/A). Die VOL/A unterscheidet zwischen drei Vergabearten, der Öffentlichen Ausschreibung, der Beschränkten Ausschreibung (ohne bzw. mit Teilnahmewettbewerb) und der Freihändigen Vergabe. Sowohl die Öffentliche als auch die Beschränkte Ausschreibung stellen Vergabeverfahren mit konkreten Formvorschriften, u. a. dem geltenden Verhandlungsverbot dar, im Gegensatz dazu stellt die Freihändige Vergabe ein, mit Ausnahme der Geltung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze Gleichbehandlung und Transparenz, nichtförmliches Vergabeverfahren dar. Im vorliegenden Sachverhalt wurde eine Öffentliche Ausschreibung und damit ein formelles Vergabeverfahren durchgeführt. Seite 3 von 3

4 Zwar fordert die VOL/A zur Beschreibung einer Leistung bzw. Dienstleistung nicht zwingend die Erstellung eines positionsweise gegliederten detaillierten Leistungsverzeichnisses. 7 Abs. 2 Satz 2 lit. a VOL/A ermöglicht die Beschreibung einer Dienstleistung wie der streitgegenständlichen durch eine Darstellung ihres Zweckes, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen. Die Definition konkreter Anforderungen ist jedoch verfahrensimmanent. Allein auf Basis einer eindeutigen und erschöpfenden und von allen Bietern im gleichen Sinne verstandenen Leistungsbeschreibung ist eine ordnungsgemäße, den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung genügende Wertung der eingegangenen Angebote möglich. Wenngleich die VOL/A in der Fassung aus 2009 das ausdrückliche Verbot, wonach dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf, im Gegensatz zur Fassung aus 2006 nicht mehr enthält, hat dieses auch weiterhin in einem vergaberechtlichen Wettbewerb Gültigkeit. Dies ergibt sich zum Einen aus dem Willkürverbot, zum Anderen aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot (i. d. S. OLG Thüringen, Beschluss vom , Az. 9 Verg 2/11). Die vorliegende Öffentliche Ausschreibung entspricht dieser Forderung nicht. Zwar enthält die in einen Teil A und Teil B gegliederte Leistungsbeschreibung ein entsprechendes Anforderungsprofil des Auftraggebers an die zu erbringende Leistung der Schuldnerberatung. Der Leistungsbeschreibung mangelt es jedoch an eindeutigen Vorgaben und stellt diese allein in das Ermessen der Bieter. Diese sollten die im Teil A der Leistungsbeschreibung genannten Anforderungen in einem aussagefähigen, nicht mehr als 10 Seiten umfassenden Konzept darstellen. Zu einer ordnungsgemäßen Kalkulation sind jedoch, insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Sachverhalt, ein Komplettpreis (Jahressumme, siehe auch Punkt B.3 Vergütung und B.4 Angebotspreis der Leistungsbeschreibung: Alle mit der Durchführung der Maßnahme in unmittelbaren Zusammenhang entstehenden Kosten sind mit der Vergütung abgegolten: - Maßnahmekosten (einschließlich aller anfallenden Material-, Personal-, Verwaltungs-, Infrastrukturkosten) Mit dem Angebotspreis sind alle Kosten, die mit der Durchführung in unmittelbarem Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen. ) gefordert wird, genaue Angaben über die Art und den Umfang der zu erbringenden Leistungen zu machen. Die Kalkulation einer festen Jahressumme durch die Bieter ist, ohne dass konkrete Vorgaben gemacht werden, nicht möglich bzw. für diese mit hohen Risiken verbunden. Seite 4 von 4

5 Dass aufgrund der Spezifik der ausgeschriebenen Leistung, die tatsächliche Anzahl der im Jahr relevanten Fälle ist nicht vorhersehbar, eine absolute, eindeutige Bedarfsermittlung und daraus resultierende Erstellung der Leistungsbeschreibung nicht möglich ist, verkennt die Vergabekammer nicht; dies kann jedoch im Gegenzug nicht dazu führen, dass die Bewerber bei der Kalkulation allein auf eigene Erfahrungswerte, Annahmen bzw. spekulative Vorhersagen verwiesen werden und die Ungewissheit über den tatsächlichen Umfang der geforderten Leistungen damit auf die Bewerber abgewälzt wird. Jeder Bewerber wird in einem solchen Fall bei der Angebotserarbeitung von anderen Prämissen ausgehen, eine Vergleichbarkeit der Angebote ist dann nicht möglich. Zudem werden, je mehr kalkulatorische Risiken in den Vergabeunterlagen enthalten sind, auch die Risikozuschläge in den einzelnen Angeboten höher ausfallen, was wiederum dem Ziel des Auftraggebers nach einer dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit entsprechenden Auftragsvergabe entgegensteht. Selbst wenn naturgemäß keine eindeutige Vorgabe der Fallzahlen pro Jahr möglich ist, da diese nicht absehbar sind, kann zur Beschreibung der Leistung und damit besseren Kalkulation z. B. die Vorgabe des Durchschnittswertes der Fallzahlen der vergangenen drei Jahre vorgenommen werden. Für die Vorgabe der entsprechenden Daten durch den Auftraggeber spricht auch, dass ein die Leistung bisher nicht ausführendes Unternehmen gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer einen deutlichen Informationsrückstand hat. Die Differenzen in den Angebotspreisen der Bieter, die Angebotsspanne bewegt sich zwischen 100 % und 213 %, deuten darauf hin, dass die Bieter von deutlich differierenden Daten ausgegangen sein müssen. Zudem fehlt die Vorgabe der Anzahl der VbE, mit denen die Schuldnerberatung zu besetzen ist. Die Bieter haben hier, entsprechend ihren eigenen Annahmen, unterschiedliche VbE zugrundegelegt. Ebenso erfolgte keine Vorgabe des Auftraggebers über die Öffnungszeiten der Schuldnerberatung in der Leistungsbeschreibung. Auch hier sind die Bieter von unterschiedlichen Annahmen ausgegangen. So bietet der xxx e. V. bedarfsgerechte Öffnungszeiten an, die Beschwerdeführerin dagegen fest, im Konzept benannte Öffnungszeiten. Eine direkte Vergleichbarkeit der Angebote ist hier nicht möglich. In Teil B der Leistungsbeschreibung, hier B.1 Personaleinsatz und B.2 Infrastruktur, werden durch den Auftraggeber lediglich allgemeine Anforderungen gestellt. Seite 5 von 5

6 Der Auftraggeber führt allein aus, dass der Personaleinsatz qualitativ und quantitativ der Leistungsbeschreibung entsprechen müsse. Es ist weder erkennbar, welchen arbeitsrechtlichen und sonstigen gesetzlichen Anforderungen die Angebote genügen müssen. Auch ist nicht erkennbar, welche Qualifikationen des einzusetzenden Personals vom Auftraggeber tatsächlich gefordert wird. Der pauschale Verweis auf eine fachliche Qualifikation des Personals ist unkonkret und steht nicht im Einklang mit der Forderung des 7 Abs. 1 VOL/A. Es ist die Aufgabe des Auftraggebers, diese Anforderungen klar zu definieren und nicht der Bieter, Vermutungen darüber anzustellen, welche Qualifikation dem Willen des Auftraggebers entsprechen könnte. Es kann daher im Fall der Vertragsausführung ohne nähere Konkretisierung nicht ausgeschlossen werden, dass zwischen den Vertragsparteien Streit darüber entsteht, welche Anforderungen tatsächlich Geltung haben. Zudem ist im vorliegenden Sachverhalt eine transparente Wertung der Angebote nicht sichergestellt. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung auf Basis einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis, wo die Prüfung der Erfüllung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung über einen Soll-Ist- Vergleich zwischen den ausgeschriebenen Parametern und den Parametern der angebotenen Produkte vorzunehmen ist und die Nichterfüllung der Anforderungen unmittelbar zum Ausschluss des betreffenden Angebotes führt, bedingt die Ausschreibung eines von den Bietern selbst zu erarbeitenden Konzeptes die Vorgabe von Wertungskriterien, anhand derer die verschiedenen Konzepte miteinander verglichen werden können. Als einziges Zuschlagskriterium wurde in der Bekanntmachung unter Punkt r) das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf den Preis genannt. Mangels der Vorgabe aussagekräftiger Wertungskriterien ist eine vergleichende Betrachtung der eingereichten, individuellen Konzepte der einzelnen Bieter jedoch nicht möglich. Im Rahmen einer Öffentlichen Ausschreibung kommt eine Verhandlung über den Angebotsinhalt nicht in Betracht ( 15 Satz 2 VOL/A). Es ist daher nicht möglich, nach Angebotsabgabe Anpassungen an den Angeboten oder Konkretisierungen der Leistungsbeschreibung vorzunehmen. Insoweit ist auch die diesbezüglich an den xxx e. V., welcher seinem Angebot 1,0 VbE zugrunde gelegt hat, per gestellte Anfrage vom , inwieweit dessen Angebotspreis mit dem Faktor 1,7 hochgerechnet und damit an den Bedarf von 1,7 VbE angepasst werden könne, unzulässig. Dies steht im Widerspruch zum Verhandlungsverbot des 15 Satz 2 VOL/A. Seite 6 von 6

7 Im Nachhinein wurde per interner des Auftraggebers vom (siehe auch die Aktennotiz vom interne Mitteilung des Sozialamtes, dass für die Schuldnerberatung ein Stellenanteil von 1,0 VbE ausreichend sei) erklärt, in Abstimmung mit dem Jobcenter werde favorisiert, in Anlehnung an den vom Land festgelegten Bedarfsschlüssel für die Beratungskräfte das Angebot des xxx e. V. mit 1,0 VbE für die Beratung anzunehmen. Offensichtlich deutet dies darauf hin, dass seitens des Auftraggebers noch bis zum Zeitpunkt der Angebotsauswertung intern Unklarheit darüber bestand, welche Anzahl an VbE tatsächlich zur Erfüllung der Aufgaben der Schuldnerberatung notwendig sind. Aus den genannten Gründen war das Vergabeverfahren des Auftraggebers als rechtswidrig zu beanstanden und dieser, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen zu überarbeiten. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass von dem Auftraggeber gemäß 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde erhoben werden, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Seite 7 von 7