Beanstandung durch die Vergabekammer. Beanstandung. In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren ergeht folgende Entscheidung:

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt. Postfach Weimar Vergabekammer Freistaat Thüringen Vorab per Telefax: xxx Mit Zustellungsurkunde xxx Geschäftsstelle: Telefon Telefax tlvwa.thueringen.de Ihr Zeichen: Nachprüfungsverfahren gem. 19 ThürVgG, aufgrund der Beanstandung vom der Fa. xxx (Beschwerdeführerin) gegenüber der Verwaltungsgemeinschaft xxx (Auftraggeber), betreffend das Vergabeverfahren: Sanierung Dorfgemeinschaftshaus der Gemeinde xxx; Abbruch- und Rohbauarbeiten Beanstandung durch die Vergabekammer Unser Zeichen: /2017-N-007-EIC Weimar Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren ergeht folgende Entscheidung: Das Vergabeverfahren des Auftraggebers wird als rechtswidrig beanstandet. Der Auftraggeber wird, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und dieses unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Seite 1 von 1 I. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Sanierung Dorfgemeinschaftshaus der Gemeinde xxx; Abbruch- und Rohbauarbeiten im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 19/2017 vom nach den Vergabebestimmungen der VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Der Versand der Vergabeunterlagen erfolgte ab dem Die Bekanntmachung sah einen Ablauf der Angebotsfrist am um Uhr vor. Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimarplatz Weimar Geschäftszeiten: Montag-Donnerstag: 08:30-12:00 Uhr 13:30-15:30 Uhr Freitag: 08:00-12:00 Uhr Bankverbindung: Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) IBAN: DE SWIFT-Adresse (BIC): HELADEFF820

2 Die Vergabeunterlagen enthielten u. a. die Position Gerüstverbreiterung außen, Gebr.überl. - mit folgendem Inhalt: Gerüstverbreiterung nach außen; Verlängerung der Gebrauchsüberlassung über die 4-wöchige Grundeinsatzzeit hinaus. Gebrauchsüberlassung: 4 Wochen. Eine Mengenangabe enthielt diese Position nicht, lediglich eine Einheit mwo. 6 Firmen wurden zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Mit Schreiben vom wandte sich die Beschwerdeführerin an den Auftraggeber und führte aus, in Position fehle eine Mengenangabe und stellte die Frage, mit welcher Menge kalkuliert werden solle. Per Mail versandte der Auftraggeber am gleichen Tag eine entsprechende Datei an die Bewerber mit einer korrigierten Menge von 100 mwo. Eine Bitte an die Bewerber, den Erhalt der Mail gegenüber dem Auftraggeber zu bestätigen, enthielt die Mail nicht. 4 Angebote gingen rechtzeitig bis zum Ablauf der Angebotsfrist am um Uhr ein. Im Protokoll des Eröffnungstermins wurden folgende rechnerisch geprüfte Angebotsendsummen vermerkt: Nr. Bieter Angebotssumme Differenz 1. Fa. xxx ,07 EUR 100,00 % 2. Beschwerdeführerin ,02 EUR 109,98 % 3. Fa. xxx ,12 EUR 116,15 % 4. Fa. xxx ,44 EUR 134,94 % Mit Schreiben vom wurden die Bieter durch den Auftraggeber informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und er beabsichtige, den Zuschlag am auf das Angebot der Fa. xxx zu erteilen. Zudem wurde mitgeteilt, dass der Zuschlag auf die Angebote nicht erteilt werden könne, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Mit Schreiben vom beanstandete die Beschwerdeführerin beim Auftraggeber das Vergabeverfahren. Zur Begründung führte sie aus, dass sie dem Auftraggeber am , also vor Ablauf der Angebotsfrist am eine Rückfrage mit der Bitte um Klarstellung übersandt habe. Hierbei sei auf eine fehlende Mengenangabe in Position aufmerksam gemacht und um Angabe des hier zu berücksichtigenden Mengenansatzes gebeten worden. Gemäß 7 Nr. 1 VOB/A sei der Auftraggeber zur Erstellung klarer und eindeutiger Vergabeunterlagen verpflichtet. Hiergegen habe dieser auf Grund der fehlenden Mengenangabe verstoßen. Als Bieter sei sie gehalten, bei Unklarheiten in Seite 2 von 2

3 den Ausschreibungsunterlagen auf Klarstellung hinzuwirken. Leider habe sie eine entsprechende Klarstellung bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht erhalten. Es sei aus ihrer Sicht also zweifelhaft, mit welchem Mengenansatz die betreffende Position in die Wertung eingeflossen sei. Gleichzeitig sei anzuzweifeln, dass anderen Bietern die fehlende Menge nicht aufgefallen sei und ggf. Anfragen an den Auftraggeber gerichtet worden seien. Grundsätzlich seien in solchen Fällen alle Bieter gleichermaßen über entsprechende Klarstellungen rechtzeitig und nachweislich zu informieren. Mit Schreiben vom teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin mit, dass der Sachverhalt nochmals geprüft worden sei. Im Zuge der Ausschreibung hätten insgesamt 6 Firmen die Ausschreibungsunterlagen abgefordert. Zur Submission am hätten 4 Angebote vorgelegen. Von den Bietern hätten alle Bieter, außer die Beschwerdeführerin, in der Position die ergänzte Mengenangabe berücksichtigt und entsprechend verpreist. Aufgrund der Information der Beschwerdeführerin zur fehlenden Mengenangabe vom , Eingang 8.33 Uhr, sei seinerseits am um Uhr an die Beschwerdeführerin per Mail die Seite 6 des Leistungsverzeichnisses mit der korrigierten Mengenangabe gesandt worden (siehe Nachweis). Für ihn sei es daher unverständlich, weshalb bei allen andren Bietern dieses problemlos funktioniert habe, bei der Beschwerdeführerin aber nicht. Da die Möglichkeit einer vollständigen Angebotsabgabe für alle Bieter bestanden habe, weise sie die Beschwerde gegen die vorgesehene Vergabe zurück. Mit Schreiben vom führte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Auftraggeber aus, dem Schreiben vom sei zu entnehmen, dass die anderen Bieter offenbar über die Mengenänderung/Ergänzung in der Position informiert gewesen seien. Ihr sei eine Information über die Änderung am Leistungsverzeichnis vor Ablauf der Angebotsfrist jedoch nicht zugegangen, daher habe sie kein Angebot auf gleicher Grundlage wie die anderen Bieter abgeben können. Die Beanstandung halte sie daher weiter für berechtigt. Mit Schreiben vom hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben. Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. Seite 3 von 3

4 II. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 2 Abs. 1 und 2 ThürVgG gemäß 1 Abs. 2 ThürVgG verpflichtet, bei der Vergabe von Bauleistungen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOB/A und das zum in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG, ebenso ist die Thüringer Verwaltungsvorschrift zur Vergabe öffentlicher Aufträge vom zu beachten. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist zulässig und im Ergebnis begründet, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Es liegt ein Verstoß des Auftraggebers gegen die Verpflichtung des 12a Abs. 4 VOB/A vor. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig. Dem Auftraggeber obliegt gemäß 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A die Verpflichtung, eindeutige Vergabeunterlagen zu erstellen, damit die Bewerber in die Lage versetzt sind, miteinander vergleichbare, wertungsfähige Angebote zu erstellen. Die Vergabeunterlagen sind den Bewerbern in einer einheitlichen Fassung zu versenden. Gemäß 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Gemäß 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Angebote, die den Bestimmungen des 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen, auszuschließen. Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt regelmäßig dann vor, wenn ein Bieter die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsparameter abändert. Eine unzulässige Änderung liegt auch dann vor, wenn durch einen Auftraggeber nach der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Ergänzungen oder Korrekturen der Leistungsbeschreibung vorgenommen bzw. sachdienliche Auskünfte erteilt, diese aber von einem Bieter in seinem Angebot nicht berücksichtigt werden. 12a Abs. 4 VOB/A verpflichtet einen Auftraggeber, nach Anfrage durch einen Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen allen Unternehmen unverzüglich in gleicher Weise zu erteilen. Seite 4 von 4

5 Die Bestimmung des 12a Abs. 4 VOB/A fordert ausdrücklich, dass die Informationen allen Bewerbern zu übermitteln sind. Der Auftraggeber muss im Falle eines Zweifels am Zugang der Informationen bei einem Bewerber den eindeutigen Nachweis führen können, dass alle Bewerber gleichermaßen die Ergänzung bzw. Korrektur der Leistungsbeschreibung erhalten haben. Es gilt daher die grundsätzliche Empfehlung an einen Auftraggeber, sich des Einganges der Informationen bei den Bewerbern bis zu einem festgesetzten Termin durch die Forderung nach Rücksendung einer entsprechenden Empfangsbestätigung zu versichern. Eine vom Auftraggeber für verbindlich erklärte, nachträglich korrigierte Leistungsbeschreibung ist die Grundlage für die Erarbeitung der Angebote. Ein Bewerber, der sein Angebot auf Grundlage der ursprünglichen Fassung der Leistungsbeschreibung erstellt, weicht damit von der nunmehr für verbindlich erklärten Fassung ab. Dies ist einer Änderung an den Vergabeunterlagen gleichzusetzen. Der Ausschluss eines Angebotes wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen im Falle einer Nichtberücksichtigung der Ergänzungen, Korrekturen oder Auskünfte kann jedoch durch einen Auftraggeber nur dann vorgenommen werden, wenn er den Nachweis führen kann, dass allen Bewerbern die entsprechenden Mitteilungen auch tatsächlich zugegangen sind und damit allen Bewerbern die Möglichkeit eröffnet war, diese bei der Erarbeitung ihres Angebotes entsprechend zu berücksichtigen. Im vorliegenden Sachverhalt kann der Auftraggeber den Nachweis, dass die Beschwerdeführerin das Nachschreiben per vom erhalten hat, jedoch nicht erbringen. Die Beschwerdeführerin selbst hat gegenüber dem Auftraggeber die fehlende Mengenangabe in der Position angezeigt. Veranlasst durch diese Anzeige, hat der Auftraggeber den Bewerbern am eine entsprechende zugesandt. Durch die Beschwerdeführerin wurde in ihrem Angebot die in der an die Bewerber versandte Mitteilung, dass in dieser Position eine Menge von 100 mwo gelte, nicht berücksichtigt. Sie hat ihr Angebot ohne eine Mengenangabe in der betreffenden Position kalkuliert. Damit liegt im Angebot der Beschwerdeführerin in den Positionen eine zwingend zum Ausschluss führende unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beanstandung jedoch aus, sie habe das entsprechende Nachschreiben bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht erhalten. Seite 5 von 5

6 Der Auftraggeber hat das Nachschreiben ausweislich der vorgelegten Vergabeakte am um Uhr per an die Beschwerdeführerin gesendet. In der Vergabeakte liegen Unterlagen vor, auf denen die betreffende an die Beschwerdeführerin dokumentiert ist. Als Adressat der ist die Beschwerdeführerin ausgewiesen, als Sendestatus ist Gesendet: Montag, 29. Mai :08 vermerkt. Es mangelt jedoch an einem Nachweis des Zuganges der bei dem Empfänger, der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck dient nicht als Beleg des Zugangs der beim Empfänger, sondern lediglich als Nachweis, dass eine vom Absender, dem Auftraggeber, versendet wurde. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führt hinsichtlich des Nachweises des Zugangs einer beim Empfänger folgendes aus: Ein Ausdruck der ohne Eingangs- oder Lesebestätigung reicht für den Anscheinsbeweis nicht aus (AG Bremen C 494/06 juris Rn. 34). Ein Beweis des ersten Anscheins für den Eingang in die Mailbox des Empfängers ergibt sich auch nicht bereits dann, wenn der Erklärende die Absendung der beweisen kann (OLG Köln, U 167/05 juris Rn. 5). (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom Ta 2066/12). Die Absendung einer bietet keinerlei Gewähr dafür, dass die Nachricht den Empfänger auch wirklich erreicht; es liegt kein Anscheinsbeweis für den Eingang der in dessen Mailbox vor. Dagegen kann den Eingangs- oder Lesebestätigungen ein Anscheinsbeweis für den Zugang zugebilligt werden (jurispk-bgb, 8. Aufl. / Reichold). Eingangs- oder Lesebestätigungen der Beschwerdeführerin oder andere Unterlagen, die den Zugang der des Auftraggebers bei der Beschwerdeführerin eindeutig belegen, liegen der vorgelegten Vergabeakte nicht bei. Für die Vergabekammer ist damit nicht nachzuvollziehen, ob die Beschwerdeführerin die ergänzenden Informationen tatsächlich erhalten hat. Die Antwort auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Informationen tatsächlich nicht erhalten hat oder diese Aussage lediglich eine Schutzbehauptung innerhalb des Vergabeverfahrens ist, kann offenbleiben. Maßgeblich ist, dass der Auftraggeber einen eindeutigen Nachweis des Zugangs dieser Informationen bei einem Bewerber, der Beschwerdeführerin, nicht führen kann. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig. Seite 6 von 6

7 Aus den genannten Gründen war das Vergabeverfahren des Auftraggebers als rechtswidrig zu beanstanden und dieser, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und dieses unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Eine andere, weniger schwerwiegende Maßnahme zur Herstellung rechtmäßiger Zustände kommt nicht in Betracht. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen bis zum nachzuweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass von dem Auftraggeber gemäß 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde erhoben werden, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Seite 7 von 7