Leitsatz: OLG Dresden, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 15. Juli 2015, Az.: 5 U 597/15

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1 Leitsatz: Die Betriebspflicht ist von der Offenhaltungspflicht abzugrenzen. Während die Betriebspflicht dem Mieter die Verpflichtung auferlegt, die angemieteten Geschäftsräume zu einem bestimmten Zweck tatsächlich zu nutzen, regelt die Offenhaltungspflicht, dass er sie zu bestimmten (Uhr-)Zeiten nicht schließen darf. OLG Dresden, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 15. Juli 2015, Az.: 5 U 597/15

2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 5 U 597/15 Landgericht Görlitz, 7 HK O 378/14 Zivilsenat BESCHLUSS In dem Rechtsstreit XX - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte x gegen 1. xx 2. Apotheke - Beklagte und Berufungsklägerin - - Beklagter und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2: Rechtsanwälte y wegen Räumung u. a. hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richter am Oberlandesgericht Alberts, Richter am Oberlandesgericht Kreft und Richterin am Sozialgericht Krüger ohne mündliche Verhandlung am beschlossen:

3 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz, Außenkammern Bautzen, vom (7 HK O 378/14) wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner. 3. Das Urteil des Landgerichts Görlitz, Außenkammern Bautzen, vom (7 HK O 378/14) wird für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 1 des Tenors (Räumung) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet, und die Zwangsvollstreckung aus der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf ,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Räumung von Gewerberäumen im Gebäude des XX in Anspruch. Die Klägerin als Vermieterin und die Beklagte zu 1) als Mieterin schlossen am einen von der Klägerin als Formularvertrag gestellten Mietvertrag (Anlage K 1) über Gewerberäume im streitgegenständlichen Objekt zum Betrieb einer Apotheke. Zum Mietvertrag vereinbarten die Klägerin und die Beklagte zu 1) den Nachtrag 1 vom (Anlage K 2) und den Nachtrag 2 vom (Anlage K 3). Das Mietverhältnis begann am , wurde für die Zeit von 11 Jahren fest abgeschlossen und verlängerte sich um 5 Jahre, weil keine der Parteien dem binnen 12 Monaten vor Ablauf des Mietverhältnisses widersprach. Die Beklagte zu 1) überließ die angemieteten Geschäftsräume zunächst durch einen nach Ziffer 14 des Mietvertrages erlaubten Untermietvertrag der Apothekerin B. Diese kündigte am den Untermietvertrag zum und stellte den Geschäftsbetrieb in den angemieteten Räumen zum ein. Wegen des Nichtbetriebs einer Apotheke in den angemieteten Räumen mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom (Anlage K 6) ab und setzte eine Frist zur Aufnahme des Betriebes einer Apotheke bis zum Mit Schreiben vom (Anlage K 7) kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Verstoßes gegen die Betriebspflicht außerordentlich und fristlos. Eine weitere außerordentliche und fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus dem selben Grunde erklärte die Klägerin mit Schreiben vom (Anlage K 9), welches der Beklagten zu 1) am zugestellt wurde. Die Beklagte zu 1) widersprach der außerordentlichen Kündigung mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom (Anlage K 8) unter Hinweis darauf, dass eine Betriebspflicht zu Lasten der Beklagten zu 1) nicht wirksam vereinbart worden sei und es deshalb an einem Kündigungsgrund fehle. Eine weitere außerordentliche und fristlose Kündigung erklärte die Klägerin im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom auf S. 12 (Bl. 56 da).

4 Seit dem betreibt der Beklagte zu 2), ein Apotheker, als Untermieter der Beklagten zu 1) eine Apotheke in den streitgegenständlichen Geschäftsräumen. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Geschäftsräume, weil sie den ursprünglich mit der Beklagten zu 1) begründeten Mietvertrag durch ihre außerordentlichen und fristlosen Kündigungen wirksam beendet habe. Die Verpflichtung der Beklagten zu 1), in den angemieteten Räumen eine Apotheke zu betreiben, sei wirksam vereinbart worden. Durch den Nichtbetrieb der Apotheke ab dem habe die Beklagte zu 1) gegen ihre vertragliche Pflicht verstoßen und dadurch einen Grund für die außerordentlichen und fristlosen Kündigungen geschaffen. Die Kündigungen seien nach Bestimmung einer angemessenen Abhilfefrist im Schreiben vom wirksam erklärt worden, und die Klägerin müsse sich nicht den Einwand der Treuwidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauches entgegenhalten lassen. Die Beklagten haben vorgetragen, die Kündigungen seien mangels eines Kündigungsgrundes nicht wirksam geworden, denn die Beklagte zu 1) habe keiner Betriebspflicht unterlegen, weil die entsprechende formularvertragliche Regelung einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. Jedenfalls sei eine bestehende Betriebspflicht unverschuldet nicht eingehalten worden, weil die Beklagte zu 1) alles ihr Mögliche unternommen habe, um nach dem Ausscheiden der ersten Untermieterin einen neuen Untermieter zu gewinnen. Schließlich müsse sich die Klägerin die Treuwidrigkeit und den Rechtsmissbrauch der Kündigung entgegenhalten lassen, weil sie durch ihr Verhalten eine Anschlussuntervermietung von Seiten der Beklagten zu 1) vereitelt habe. Wegen des Sachvortrages im Übrigen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom die informierten Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1) angehört und mit dem Urteil vom die Beklagten zur Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Geschäftsräume an die Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) auf Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume, weil sie das ursprünglich mit der Beklagten zu 1) bestehende Mietverhältnis wirksam mit der Kündigung vom mit sofortiger Wirkung beendet habe. Es habe ein Kündigungsgrund bestanden, weil die Beklagte zu 1) vertragswidrig in den angemieteten Räumen keine Apotheke betrieben habe. Die formularvertragliche Regelung zur Betriebspflicht halte einer Inhaltskontrolle stand. Der Beklagten zu 1) sei ein schuldhafter Verstoß gegen die Betriebspflicht vorzuwerfen. Die Beklagten könnten der Kündigung nicht den Einwand der Treuwidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauches entgegenhalten, auch wenn man ihren Vortrag zum Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigung als zutreffend unterstelle. Wegen der nach der mündlichen Verhandlung vom mit Schriftsatz vom eingereichten Widerklage hat das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht erneut eröffnet und dementsprechend über die Widerklage nicht entschieden. Mit ihrer nach Zustellung des Urteiles am am eingelegten und am begründeten Berufung wenden sich die Beklagten gegen den der Klägerin zuerkannten Räumungsanspruch. Sie tragen vor, das Landgericht sei zu Unrecht von der Wirksamkeit der formularvertraglich vereinbarten Betriebspflicht ausgegangen. Die

5 Verpflichtung zur ununterbrochenen Offenhaltung der Geschäftsräume benachteilige die Beklagte zu 1) unangemessen, weil sie ihrer Verpflichtung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen aus Ziffer 8 des Vertrages nicht nachkommen könne. Nach der Regelung im vorliegenden Mietvertrag könne entgegen der Auffassung des Landgerichtes nicht zwischen der Betriebspflicht einerseits und der Pflicht zur Offenhaltung der Geschäftsräume andererseits unterschieden werden mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der Offenhaltungspflicht zu einer Gesamtunwirksamkeit der vertraglichen Regelung führe. Die Vertragsklausel zur Betriebs- und Offenhaltungspflicht sei ferner unwirksam, weil sie mit den gesetzlichen Vorgaben zur wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Apothekers nicht vereinbar sei. Insbesondere könne aufgrund der langen Öffnungszeiten nicht gewährleistet werden, dass stets ein approbierter Apotheker in den Geschäftsräumen anwesend sei. Weiterhin habe sich das Landgericht Görlitz nicht ausreichend mit dem Sachvortrag der Beklagten zur Treuwidrigkeit der Kündigung auseinandergesetzt. Die Beklagte zu 1) habe umfassend dargelegt, dass ihre Bemühungen um eine Anschlussuntervermietung durch die Klägerin vereitelt worden seien und diese die Beklagte durch ihr Verhalten vorzeitig aus dem Mietvertrag habe herausdrängen wollen. Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteiles die Klage abzuweisen. Der Senat hat die Beklagten mit dem Beschluss vom unter Darlegung der dafür maßgeblichen Erwägungen auf die Absicht hingewiesen, die Berufung durch Beschluss nach 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagten haben dazu innerhalb der ihr eingeräumten und verlängerten Frist mit dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom Stellung genommen. II. Der Senat weist die Berufung durch Beschluss nach 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück, denn er ist - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom einstimmig davon überzeugt, dass sie offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechtes noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichtes erfordern. Zudem erscheint auch aus sonstigen Gründen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten. Das Landgericht hat zutreffend dahin erkannt, dass dem Kläger gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Geschäftsräume aus 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zusteht, weil das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ursprünglich mit dem Vertrag vom begründete Mietverhältnis durch die Kündigung vom , jedenfalls aber durch die Kündigungen vom und beendet wurde. Die von der Klägerin formularvertraglich gestellte Betriebspflicht hält einer Inhaltskontrolle stand (dazu 1.). Wegen des Verstoßes der Beklagten zu 1) gegen die Betriebspflicht hat die Klägerin das Mietverhältnis wirksam fristlos mit dem Schreiben vom , jedenfalls aber mit den Erklärungen vom und gekündigt (dazu 2.). Die Beklagten können den außerordentlichen Kündigungen der Klägerin nicht den Einwand der Treuwidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauches

6 entgegenhalten (dazu 3.). 1. Der unstrittig von der Klägerin als Formularvertrag gestellte Mietvertrag vom enthält in Ziffer 1.2 eine Betriebspflicht der Beklagten zu 1) bezogen auf den Betrieb einer Apotheke in den angemieteten Geschäftsräumen, denn es heißt dort auszugsweise: Die Mieterin ist berechtigt und verpflichtet, auf dem Mietgegenstand und im Besitz der dafür etwa notwendigen mietergebundenen behördlichen Genehmigungen eine Apotheke... zu betreiben oder betreiben zu lassen.... Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht in einem Gewerberaummietvertrag hält der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 BGB stand (vgl. BGH, Urteil vom , XII ZR 131/08, NZM 2010, 361; Senatsurteil vom , 5 U 489/07, NZM 2008, 131). Die Beklagten führen im Schriftsatz vom zu Unrecht aus, die Regelung in Ziffer 1.2 des Mietvertrages enthalte keine Betriebspflicht. Wie sich aus dem zitierten Wortlaut der Vorschrift ergibt, erlegt sie der Beklagten zu 1) als Mieterin die Pflicht zum Betrieb einer Apotheke in den angemieteten Räumen auf. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Fehlen des Wortes ununterbrochen keine Beschränkung der Betriebspflicht. Diese gilt während des Mietvertrages in den angemieteten Räumen. Es ist nicht überraschend für den Mieter, dass der Mietvertrag unter der Überschrift Mietgegenstand eine Regelung zur Betriebspflicht enthält. a) Entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung ist die Vereinbarung zur Betriebspflicht in Ziffer 1.2 nicht deswegen unwirksam, weil sie eine untrennbare Einheit mit der in Ziffer 11.1.b) und 17.9 des Mietvertrages vereinbarten Offenhaltungspflicht bildet, die ihrerseits einer Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 BGB nicht standhält. Nach Auffassung des Senates ist es bereits zweifelhaft, ob die Offenhaltungspflicht die Beklagte zu 1) unangemessen benachteiligt hat, weil sie keine Ausnahmeregelung enthält und damit zeitweise Schließungen der Geschäftsräume vollständig ausschließt. Die Beklagten können sich insoweit auf das Urteil des Kammergerichts vom (8 U 177/08, NJOZ 2010, 149, Bl da) berufen, welches in einer vergleichbaren Regelung zur Offenhaltungspflicht in einem Geschäftsraummietvertrag eine unangemessene Benachteiligung des Mieters unter dem Gesichtspunkt erblickt hat, dass dieser mangels Erlaubnis zur vorübergehenden Schließung der Geschäftsräume jedenfalls seine Verpflichtung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen nicht ausführen könnte. Der Senat hegt zwar Zweifel daran, dass die Beklagte zu 1) durch ein generelles Schließungsverbot an der Ausführung der Schönheitsreparaturen gehindert gewesen wäre, zu denen sie sich in Ziffer 8 des Mietvertrages verpflichtet hat. Angesichts der überschaubaren Ladenfläche von 185,2 qm erscheint die Durchführung der Schönheitsreparaturen nach Geschäftsschluss oder am Wochenende bzw. während des laufenden Betriebes möglich (i.d.s. auch Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 12 Rn. 25). Für den Senat wird weiterhin aus dem Vortrag der Beklagten - auch im Schriftsatz vom nicht deutlich, warum die speziellen gesetzlichen Vorschriften für den Betrieb einer Apotheke mit einer generellen Offenhaltungspflicht kollidieren sollen. Auch wenn der Apothekenleiter nach 2 Abs. 2 S. 1 der Apothekenbetriebsordnung die Apotheke persönlich zu leiten hat, kann er sich bei vorübergehender Verhinderung nach 2 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung vertreten lassen. Die Beklagte zu 1), welche ohnehin die Apotheke nicht selbst, sondern durch einen Untermieter betreiben lassen möchte, zeigt auch nicht auf, dass es in der Zeit von Beginn des Mietverhältnisses am bis zur

7 Aufgabe der Apotheke durch die erste Untermieterin der Beklagten zu 1) am nicht möglich gewesen wäre, die Apotheke durchgehend geöffnet zu halten. Zu diesem Gesichtspunkt äußern sich die Beklagten im Schriftsatz vom nicht. Es mag sein, dass die notwendige Anwesenheit eines approbierten Apothekers ein nicht unerheblicher Kostenfaktor ist. Sie hindert aber die Beklagte zu 1) nicht an der Einhaltung der Offenhaltungspflicht. Die Beklagten zeigen zudem nicht auf, warum eine gesetzliche Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft mit der vertraglichen Offenhaltungspflicht kollidieren sollte. Das Vorbringen der Beklagten, der Apothekenleiter müsse ständig vor Ort im Geschäft sein, steht auch in einem Spannungsverhältnis zum ihrem Vortrag auf S. 2 des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom (Bl. 105 da), wonach der Beklagte zu 2) in Berlin lebt. Im Schriftsatz vom wird dieses Spannungsverhältnis nicht aufgelöst. b) Der Senat kann die Frage, ob die in Ziffer 11.1.b) und Ziffer 17.9 des Mietvertrages vereinbarte Offenhaltungspflicht einer Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 BGB standhält, letztlich aber mit dem Landgericht offen lassen, weil auch eine Unwirksamkeit der Offenhaltungspflicht nicht zur Unwirksamkeit der Betriebspflicht der Beklagten zu 1) aus Ziffer 1.2 des Mietvertrages führen würde ( 306 Abs. 1 BGB). Zwar bewirkt der Verstoß einer Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen 307 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Klausel sprachlich und inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen enthält, weil dann der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der andere Teil sprachlich und dem Sinn nach darunter leidet (sog. blue-pencil-test; vgl. BGH, Urteil vom , III ZR 325/12, NJW 2014, 141; Urteil vom , XII ZR 176/13, NJW 2015, 928). Im vorliegenden Falle ist eine sprachliche Trennung zwischen der Betriebspflicht in Ziffer 1.2 des Mietvertrages und der Offenhaltungspflicht in Ziffern 11.1.b) und 17.9 des Mietvertrages ohne weiteres möglich. Die Betriebspflicht einerseits und die Offenhaltungspflicht andererseits lassen sich auch inhaltlich voneinander abgrenzen, denn mit der Betriebspflicht wird dem Mieter die Verpflichtung auferlegt, die angemieteten Geschäftsräume zu einem bestimmten Zweck tatsächlich zu nutzen, während die Offenhaltungspflicht regelt, dass er die Geschäftsräume zu bestimmten Zeiten nicht schließen darf (ebenso OLG Naumburg, Urteil vom , 9 U 18/08, NZM 2008, 772; KG, Urteil vom , a.a.o.; Beschluss vom , 8 W 5/13, NZM 2013, 731, Bl da; Beschluss vom , 8 U 114/14, ZMR 2015, 117, Bl da). Die Beklagten zeigen dagegen nicht auf, warum die Betriebspflicht einerseits und die Offenhaltungspflicht andererseits sprachlich und inhaltlich untrennbar miteinander verbunden sein sollen. Sie berufen sich auch ohne Erfolg auf das Urteil des BGH vom (VIII ZR 21/13, NJW 2015, 1874). In dieser Entscheidung hat der BGH ausgeführt, die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen sei, soweit sie dem Mieter im Mietvertrag auferlegt sei, eine einheitliche, nicht in Einzelmaßnahmen aufspaltbare Rechtspflicht, mit der Folge, dass eine Unwirksamkeit der einen Einzelaspekt dieser einheitlichen Pflicht betreffenden Bestimmung in der gebotenen Gesamtschau der Regelung zur Unwirksamkeit der gesamten Vornahmeklausel führe. Für die vorliegend zu beurteilende Frage, inwieweit die Betriebspflicht einerseits und die Offenhaltungspflicht andererseits sprachlich und inhaltlich voneinander getrennt werden könnten, enthält die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom (a.a.o.) keinen Erkenntnisgewinn. In gleicher Weise kann die Regelung zur Vertragsstrafe in Ziffern 11.1 und 17.9 des Mietvertrages von der Betriebspflicht aus Ziffer 1.2 getrennt werden.

8 Wegen der dargestellten Trennbarkeit zwischen der Offenhaltungspflicht einerseits und der Betriebspflicht andererseits tritt - entgegen der Auffassung der Beklagten - ein Summierungseffekt nicht auf. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Vereinbarung der Betriebspflicht in Ziffer 1.2 des Mietvertrages der Inhaltskontrolle aus 307 Abs. 1 BGB standhält. 2. Durch den fortgesetzten Verstoß gegen die Verpflichtung zum Betrieb einer Apotheke in den angemieteten Geschäftsräumen hat die Beklagte zu 1) einen wichtigen Grund i.s.v. 543 Abs. 1 S. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages geschaffen, denn der fortgesetzt vertragswidrige Nichtgebrauch des Ladengeschäftes steht dem fortgesetzt vertragswidrigen Gebrauch des Ladengeschäftes gleich (vgl. BGH, Urteil vom , XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1032; OLG Frankfurt/M., Urteil vom , 2 U 250/08, ZMR 2009, 446; OLG Celle, Beschluss vom , 2 U 49/11, ZMR 2011, 948). Das Landgericht hat nachvollziehbar begründet, dass von einem schuldhaften Verstoß der Beklagten zu 1) ausgegangen werden kann. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, weil eine Kündigung nach 543 Abs. 1 S. 1 BGB keine schuldhafte Pflichtwidrigkeit voraussetzt. Entgegen der von den Beklagten im Schriftsatz vom vertretenen Auffassung kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit ihrem Schreiben vom (Anlage K 7) wegen Verstoßes gegen die Betriebspflicht, nicht aber wegen Verstoßes gegen die Offenhaltungspflicht. Sie nimmt darin zunächst Bezug auf ihr Schreiben vom (Anlage K 6), in welchem sie die Beklagte zu 1) wegen Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung, die Apotheke zu betreiben / betreiben zu lassen, abgemahnt und eine Frist, den Betrieb der Apotheke sicherzustellen, bis zum gesetzt hatte. Sodann stellt sie fest, die Frist zur Inbetriebnahme der Apotheke sei fruchtlos verstrichen, und erklärt deshalb die außerordentliche und fristlose Kündigung. Die Kündigung ist demnach auf die Verletzung der Betriebspflicht gestützt. Die Klägerin hat vor Ausspruch der Kündigung eine Abhilfefrist nach 543 Abs. 3 S. 1 BGB gesetzt. Der Senat teilt die näher begründete Auffassung des Landgerichtes, dass es sich um eine angemessene Frist gehandelt hat. Neue Gesichtspunkte dazu enthält die Berufungsbegründung vom nicht. Wollte man dies anders bewerten, müssten jedenfalls die Kündigungen vom bzw als wirksam angesehen werden. 3. Die Beklagten können den Kündigungen der Klägerin nicht den Einwand der Treuwidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauches entgegenhalten. Das Landgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass sich die Kündigung als treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich darstellen könnte, wenn die Klägerin mit ihrem Verhalten den Verstoß der Beklagten zu 1) gegen die Betriebspflicht herbeigeführt hätte. Mit sorgfältiger Begründung hat das Landgericht sodann dargelegt, warum davon auch dann nicht ausgegangen werden kann, wenn man zugunsten der Beklagten deren Sachvortrag zum Verhalten der Klägerin als zutreffend unterstellt. Die Beklagten zeigen in der Berufungsbegründung vom nicht konkret auf, dass das Landgericht bei seinen Ausführungen entweder von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist oder diese einer nicht nachvollziehbaren Würdigung unterzogen hat. Die Ausführungen der Beklagten sind deshalb nicht geeignet, einen Rechtsfehler von Seiten des Landgerichtes aufzuzeigen.

9 Hierzu enthält der Schriftsatz vom keine neuen Gesichtspunkte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils auf 708 Nr. 7, 10 Satz 2, 711, 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde nach 48, 47, 41 GKG, 3 ZPO festgesetzt. Der Senat hat dabei die Jahresbruttomiete zugrunde gelegt (vgl. BGH, Beschl. v , XII ZR 137/05, NZM 2006, 138). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Voraussetzungen von 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 ZPO erfüllt. Hinsichtlich der sprachlichen und inhaltlichen Trennbarkeit von Formularklauseln wendet der Senat die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung auf einen Einzelfall an. Die Trennbarkeit zwischen Offenhaltungspflicht einerseits und Betriebspflicht andererseits ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt. Alberts Kreft Krüger Richter am Richter am Richter am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Sozialgericht