Leitsatz: OLG Dresden, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 11. Februar 2013, Az.: 5 U 1953/12

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1 Leitsatz: Die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses und damit auch eines gewerblichen Mietvertrages aus wichtigem Grund kann gemäß 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen. Eine in der Vergangenheit liegende vertragliche Pflichtverletzung, auf die wegen des Zeitablaufes eine außerordentliche Kündigung nicht mehr gestützt werden könnte, kann unter veränderten Umständen Grundlage eines neuen Kündigungstatbestandes sein, wenn der Pflichtverstoß durch das seitherige Verhalten des Kündigungsgegners nicht vollständig ausgeräumt worden ist (Anschluss an BGH, Urt. v , XII ZR 36/05, NJW-RR 2007, 886). So ist es in einem Fall, in welchem der Mieter zunächst einen zur Kündigung nach 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB berechtigenden Zahlungsrückstand anlaufen lässt, während eines anschließenden gerichtlichen Verfahrens bei nunmehriger Zahlung der Miete unter Vorbehalt an seiner Rechtsauffassung festhält, er schulde die rückständige Miete aus Rechtsgründen nicht, und der Vermieter nach dem seinem Zahlungsantrag stattgebenden - noch nicht rechtskräftigen - erstinstanzlichen Urteils erfolglos zur Zahlung des - alten - Rückstandes auffordert und sodann wegen Zahlungsverzuges kündigt. In einem solchen Fall beginnt die für 314 Abs. 3 BGB maßgebliche Frist nicht vor der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Vermieter zu laufen. OLG Dresden, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 11. Februar 2013, Az.: 5 U 1953/12

2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 5 U 1953/12 Landgericht Dresden 44 HK O 143/12 Zivilsenat BESCHLUSS In dem Rechtsstreit - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: gegen - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: wegen Forderung hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richter am Oberlandesgericht Alberts, Richter am Oberlandesgericht Meyer und Richter am Oberlandesgericht Kreft ohne mündliche Verhandlung am

3 beschlossen: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden, 4. Kammer für Handelssachen, vom (44 HKO 143/12) wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil des Landgerichts Dresden, 4. Kammer für Handelssachen, vom (44 HKO 143/12) wird für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu ,00 EUR festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Räumung und Herausgabe von Gewerberaum im Untergeschoss des in der in Dresden gelegenen Einkaufszentrums C. Die V. (im Folgenden V.) und die S. schlossen über die streitgegenständlichen Gewerberäume am / einen Mietvertrag (Anlage K 1). Im Rahmen der Nachtragsvereinbarung Nr. 1 zu diesem Mietvertrag (Anlage K 2), welcher als 3-seitige Vereinbarung zwischen der V., der S. und der Beklagten - seinerzeit noch firmierend unter N. - geschlossen wurde, trat die Beklagte als Mieterin an Stelle der S. in den Mietvertrag ein. Mit Wirkung vom ging das Mietverhältnis auf Vermieterseite von der V. auf die Klägerin über, welche damals noch als M. firmierte. Der Beklagten wurde der Übergang mit einem von den Geschäftsführern der V. und der Klägerin unterschriebenen Schreiben vom (Anlage K 3) zusammen mit der Kontonummer der Klägerin für die Überweisung der Miete mitgeteilt. Die nach dem Vertrag monatlich geschuldete Bruttogesamtmiete betrug ab dem Monat April ,14 EUR sowie ab dem ,84 EUR. In der Zeit von April bis November 2010 zahlte die Beklagte nur eine geminderte Miete an die Klägerin. Wegen des entstehenden Zahlungsrückstandes leitete die Klägerin ein Mahnverfahren ein, welches in das Klageverfahren beim Landgericht Dresden zum Az. 5 O 1429/11 mündete. Die Klägerin bezifferte den Zahlungsrückstand in einem vorprozessualen Schreiben vom (Anlage K 11 der Beiakte Landgericht Dresden 5 O 1429/11) auf ,42 EUR. Auf dieser Grundlage erwirkte sie einen Mahnbescheid des Amtsgerichts Berlin-Wedding vom ( N). Im Rahmen der Anspruchsbegründung für das Klageverfahren vom bezifferte die Klägerin den Zahlungsrückstand zum auf ,57 EUR. Wegen der näheren Zusammensetzung wird auf die Aufstellung auf Seite 7, 8 dieser Anspruchsbegründung (Bl. 16, 17 der Beiakte) Bezug genommen. Die Beklagte stellte sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch ihre Passivlegitimation in Abrede. Im Übrigen vertrat sie die Auffassung, sie habe ein Recht zur Minderung besessen, jedenfalls aber einen Anspruch auf Vertragsanpassung im Sinne einer Herabsetzung der Miete. Vergleichsverhandlungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am führten nicht zu einem Ergebnis. Das Landgericht verurteilte die Beklagte mit dem Urteil vom antragsgemäß zur Zahlung eines Gesamtbetrages von ,57 EUR nebst Zinsen. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil am Berufung ein und begründete diese am Sie stellte weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin in

4 Frage, berief sich auf ein Minderungsrecht bzw. auf einen Anspruch auf Vertragsanpassung und einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens der Klägerin bei Vertragsschluss. Im Rahmen der Berufungsverhandlung vor dem Senat am (5 U 228/12) nahm die Beklagte ihre Berufung zurück. Mit Schreiben vom (Anlage K 9) mahnte die Klägerin Zahlungsrückstände der Beklagten i.h.v ,90 EUR an. Nachdem eine Zahlung durch die Beklagte nicht erfolgte, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis außerordentlich und fristlos mit ihrem Schreiben vom (Anlage K 10). Wegen der Verteilung der aus Sicht der Klägerin bestehenden Rückstände der Beklagten auf Miete und Nebenkostenvorauszahlungen zum Zeitpunkt der Kündigung i.h.v. insgesamt ,99 EUR wird auf die Aufstellung auf Seite 2 des Schriftsatzes der Klägervertreter vom (Bl. 46 da) Bezug genommen. Nachdem die Beklagte die streitgegenständlichen Räumlichkeiten nicht an die Klägerin herausgab, erhob die Klägerin mit dem am beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom selben Tage die vorliegende Räumungsklage. Am leistete die Beklagte eine Einmalzahlung i.h.v ,04 EUR an die Klägerin. Wegen der im Oktober aus ihrer Sicht erneut bestehenden Rückstände der Beklagten i.h.v ,12 EUR erklärte die Klägerin im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom vorsorglich erneut die außerordentliche und fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die Klägerin vertritt die Auffassung, das streitgegenständliche Mietverhältnis sei durch die Kündigung vom , hilfsweise durch die Kündigung vom beendet worden, so dass die Beklagte zur Räumung und Herausgabe des Gewerberaumes verpflichtet sei. Die Beklagte wendet ein, der Mietrückstand im Jahre 2010 sei nicht schuldhaft eingetreten. Im Übrigen habe die Klägerin durch das Zuwarten mit der Kündigung und die zwischen den Parteien geführten Vergleichsverhandlungen ein etwaiges Kündigungsrecht vor Erklärung der Kündigung im Mai 2012 verwirkt. In Bezug auf die Kündigung vom bestreitet die Beklagte den von der Klägerin geltend gemachten Saldo und wendet zudem ein, dass wegen der in der Centrum-Galerie durchgeführten Umbaumaßnahmen für die Beklagte der Zugang zu den Mieträumen versperrt und demzufolge keine Miete geschuldet sei. Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der in I. Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit seinem Urteil vom zur Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Gewerberäume verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe der Räumungsanspruch aus 546 Abs. 1 BGB zu, weil die fristlose Kündigung vom nach 543 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB berechtigt gewesen sei und demzufolge zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt habe. Aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Dresden im Verfahren 5 O 1429/11 vom stehe fest, dass zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung jedenfalls der titulierte Mietrückstand i.h.v ,57 EUR bestanden habe. Von einem fehlenden Verschulden der Beklagten sei jedenfalls nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteiles im Klageverfahren am nicht auszugehen. Die Kündigung der Klägerin sei auch nicht treuwidrig. Zum einen habe diese durch das Klageverfahren zum Ausdruck gebracht, dass sie die Minderung der Miete nicht hinzunehmen bereit sei. Im Übrigen hätten zwar die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über einen Austausch von Mietflächen einen gewissen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten geschaffen, die Klägerin habe aber mit ihrem Schreiben vom rechtzeitig vor Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass sie trotz der Verhandlungen auf einer Zahlung der rückständigen Miete bestünde. Gegen das ihr am zugestellte Urteil hat die Beklagte am Berufung eingelegt und diese am begründet. Sie macht unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend, dass es an einem Verschulden der Beklagten im

5 Hinblick auf den eingetretenen Zahlungsrückstand fehle und die Kündigung vom sowohl verspätet als auch treuwidrig sei. Im Hinblick auf die Kündigung vom fehle es schon an einem entsprechenden Mietrückstand von Seiten der Beklagten. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom , Az. 44 HKO 143/12, die Klage abzuweisen. Der Senat hat die Beklagte mit seinem Beschluss vom auf die Absicht hingewiesen, die Berufung durch Beschluss nach 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat dazu innerhalb der ihr eingeräumten Frist mit dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom Stellung genommen. II. Der Senat weist die Berufung durch Beschluss nach 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurück, denn er ist einstimmig davon überzeugt, dass sie offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichtes erfordert. Zudem erscheint auch aus sonstigen Gründen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten. Wie der Senat bereits im Beschluss vom ausführte, hat das Landgericht das angefochtene Urteil zutreffend damit begründet, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten Räumungsanspruch auf 546 Abs. 1 BGB stützen kann, weil sie das Mietverhältnis mit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung vom gemäß 543 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB mit sofortiger Wirkung beendet hat. Der für den genannten Kündigungstatbestand erforderliche Zahlungsrückstand der Beklagten lag zum Kündigungszeitpunkt vor, denn es waren jedenfalls die im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom (5 O 1429/11) titulierten ,57 EUR offen. Die Beklagte befand sich mit dieser Zahlung auch im Verzug, denn sie hat nicht i.s.v. 286 Abs. 4 BGB dargelegt, dass ihre Leistung infolge eines Umstandes unterblieb, den sie nicht zu vertreten gehabt hätte (dazu 1.). Insoweit enthält der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom keine neuen Gesichtspunkte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung war die Kündigung - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom zudem weder verspätet i.s.v. 314 Abs. 3 BGB noch treuwidrig (dazu 2.). 1. Notwendig für den Zahlungsverzug i.s.v. 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB ist nach 286 Abs. 4, 276 Abs. 1 BGB ein Verschulden des Mieters, hier der Beklagten, in Bezug auf welches dieser sich entlasten kann. Der Vortrag der Beklagten führt aber nicht zu einer solchen Entlastung. Zunächst trat der Mietrückstand ohne Mahnung gemäß 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein, weil der Zahlungszeitpunkt im Mietvertrag (Teil B 5.5.1) bestimmt war. Soweit die Beklagte vorträgt, sie sei irrig davon ausgegangen, sie müsse die Miete nicht oder nicht in voller Höhe an die Klägerin zahlen, könnte sie dies nur unter den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtumes entlasten, an welchen strenge Maßstäbe anzulegen sind (vgl. BGH, Urteil vom , VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35; Urteil vom , VIII ZR 107/12, NJW 2013, 159). Der Rechtsirrtum ist danach nur dann entschuldigt, wenn der Schuldner die Rechtslage zwar sorgfältig geprüft, soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachtet hat, gleichwohl aber nicht mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits derjenige fahrlässig, der sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit

6 des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom , I ZR 79/95, NJW 1998, 2144). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe aber hat sich die Beklagte nicht von einem Verschulden entlastet. Das Landgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom schon ein erstinstanzliches Urteil vorlag, wonach sowohl die Klägerin aktivlegitimiert war als auch die Miete in Höhe des sich aus dem Wortlaut des Mietvertrages ergebenden Betrages zu zahlen war. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden. 2. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen kann. Wartet nämlich der Kündigungsberechtigte zu lange zu, widerlegt er die Annahme, dass ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten sei. Zudem steht ein zu langes Zuwarten mit der Kündigung der Annahme der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung entgegen. Bei der Anwendung dieser Regelung auf den vorliegenden Fall sind jedoch dessen Besonderheiten zu berücksichtigen, welche nach Auffassung des Senates im Ergebnis zu der Überzeugung führen, dass die Klägerin die Frist aus 314 Abs. 3 BGB gewahrt hat. Der Senat nimmt insoweit zunächst gemäß 522 Abs. 2 S. 3 ZPO Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom unter II. 2. Kern dieser Ausführungen ist die Rechtsauffassung, dass eine in der Vergangenheit liegende vertragliche Pflichtverletzung, auf die wegen des Zeitablaufes eine außerordentliche Kündigung nicht mehr gestützt werden könnte, unter veränderten Umständen Grundlage eines neuen Kündigungstatbestandes sein kann, wenn der Pflichtverstoß durch das seitherige Verhalten des Kündigungsgegners nicht vollständig ausgeräumt ist. Der Senat hat dies an Beispielsfällen veranschaulicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten entspricht diese Rechtsauffassung auch den Ausführungen des BGH im Urteil vom (XII ZR 36/05, NJW-RR 2007, 886). Im dortigen Sachverhalt beging der Mieter eine vertragliche Pflichtverletzung, indem er bis zum die Kaution nicht zahlte. Für den Vermieter bestand aber bis zum April 2003 kein Sicherungsbedürfnis, weil die bestehenden Mietrückstände tituliert waren und vom Mieter - neben der Miete - in Raten zurückgeführt wurden. Erst als der Mieter erneut seine Mietzahlung reduzierte und auf die nunmehrige Mahnung die Kaution - weiterhin - nicht zahlte, bestand ein Sicherungsbedürfnis des Vermieters und damit ein - neuer - Kündigungsgrund wegen der unterbliebenen Zahlung der Kaution. Die Frist des 314 Abs. 3 BGB begann nach Auffassung des BGH mit Kenntnis des neuen Kündigungsgrundes im April / Mai In vergleichbarer Weise behandelt der Senat den vorliegenden Fall. Mit der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts vom trat eine Zäsur ein, weil nunmehr ein Gericht den Standpunkt der Klägerin zum bestehenden Mietrückstand bestätigt hatte und die Beklagte gleichwohl weiterhin nicht die rückständige Miete zahlte. Demzufolge lief auch eine neue Frist bis zur Kündigung vom , die an 314 Abs. 3 BGB zu messen war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist deshalb nicht auf eine seit dem August 2010 laufende Frist abzustellen. Vom Zeitpunkt der Zustellung des Urteiles vom an die Klägerin am bis zur Kündigung vom verging aber ein Zeitraum von nur 4 1/2 Monaten, der sich jedenfalls innerhalb der Angemessenheit nach 314 Abs. 3 BGB bewegte. Nach Auffassung des Senates ist kein schützenswertes Interesse der Beklagten erkennbar, innerhalb eines kürzeren Zeitraumes als von 4 1/2 Monaten nach dem erstinstanzlichen Urteil Klarheit darüber zu bekommen, ob das Mietverhältnis beendet werden würde (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Urteil vom , aao.). Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, ob für den Fristbeginn sogar auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen wäre, etwa den Zeitpunkt der Einlegung oder der Begründung der Berufung, weil erst dann für die Klägerin deutlich wurde, dass das erstinstanzliche Urteil keine endgültige Klarheit in Bezug auf die geltend gemachten Forderungen zwischen den Parteien geschaffen hatte, sondern die Beklagte es in einer weiteren Instanz zur Überprüfung stellen wollte.

7 Der Senat vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt ist, wie dies auch schon vom Landgericht ausgeführt wurde. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen wäre allenfalls zu erwägen, ob von einer Kündigung zur Unzeit ausgegangen werden müsste, wenn diese unmittelbar vor der erstinstanzlichen Entscheidung oder während laufender Vertragsverhandlungen ohne Vorwarnung erfolgt wäre. Im vorliegenden Falle erfolgte die Kündigung aber nachdem das erstinstanzliche Gericht dem Standpunkt der Klägerin Recht gegeben hatte und nachdem die Klägerin durch das Schreiben vom unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie trotz laufender Vergleichsverhandlungen auf der Zahlung der rückständigen Miete bestehe. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, wonach sich die Klägerin widersprüchlich verhalten habe, indem sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im Zahlungsklageverfahren am eine einvernehmliche Vertragsaufhebung im Rahmen eines Vergleiches ablehnte, während sie dann im Mai 2012 ihrerseits das Mietverhältnis durch außerordentliche Kündigung beendete. Auch wenn die einvernehmliche Vertragsaufhebung einerseits und die außerordentliche Kündigung andererseits zu demselben Ergebnis der Beendigung des Mietvertrages führen, haben sie doch darüber hinaus sehr unterschiedliche Rechtsfolgen, weshalb es nicht widersprüchlich ist, wenn die Klägerin eine einvernehmliche Aufhebung des Mietvertrages ablehnte und dann doch ihrerseits die Kündigung des Mietverhältnisses erklärte. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses aufgrund eines Umstandes, den der Mieter gesetzt hat, kann der Vermieter bei befristeten Mietverträgen wie dem vorliegenden (Teil A 3.4, Teil B 3.1 des Mietvertrages) insbesondere für die ursprünglich vereinbarte Mietzeit einen Kündigungsfolgeschaden geltend machen, während dies im Falle einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausscheidet. Der Senat vertritt schließlich - entgegen den Ausführungen im Schriftsatz vom die Auffassung, dass die Kündigung vom nicht innerhalb einer von der Klägerin im Schreiben vom gesetzten Zahlungsfrist erfolgte. Die Zahlungsfrist für den Mietrückstand ergab sich aus Teil B des Mietvertrages. Die Beklagte befand sich deshalb am im Zahlungsverzug gemäß 286 BGB und blieb es auch danach. Das Schreiben der Klägerin vom gewährte keinen Zahlungsaufschub, sondern brachte zum Ausdruck, dass die Klägerin - trotz der Vergleichsverhandlungen - auf der Zahlung der Rückstände besteht. Dieser Warn- und Klarstellungsfunktion wurde auch dann entsprochen, wenn die Beklagte das Schreiben erst am erhielt. Die Beklagte musste keinen ihr zuvor nicht bekannten Sachverhalt bewerten, sondern nur eine Entscheidung treffen, ob der Mietrückstand gezahlt wird. Dafür war die Zeit bis zum ausreichend. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf 708 Nr. 10 S. 2, 711, 709 S. 2 ZPO. Als Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat nach 41 Abs. 2 GKG die Jahresgrundmiete zuzüglich Mehrwertsteuer zugrunde gelegt (vgl. BGH, Beschl. v , XII ZR 137/05, NZM 2006, 138). Alberts Kreft Ueberbach Richter am Richter am Richter am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht