Carola Rinker. Grenzüberschreitende Berücksichtigung von Betriebsstättenverlusten in der EU vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung

Transkript

1 Carola Rinker Grenzüberschreitende Berücksichtigung von Betriebsstättenverlusten in der EU vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung 2011 Südwest Consulting GbR 5

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... 5 Abkürzungsverzeichnis Einleitung Grundlagen der Verlustverrechnung bei Betriebsstätten in Deutschland Anrechnungsmethode Freistellungsmethode Historie: Nachversteuerungsmethode Grundfreiheiten Überblick über die bisherige Rechtsprechnung Lidl Belgium Grundsatzentscheidung des EuGH Sachverhalt Rechtsprechung und Begründung des EuGH Reaktionen in der Literatur auf das Urteil Das Folgeurteil des BFH zur Rechtssache Lidl Belgium Sachverhalt Rechtsprechung und Begründung des BFH Diskussion in der Literatur nach dem Urteil des BFH Der Nichtanwendungserlass des BMF Inhalt des Nichtanwendungserlasses Argumentationspapier des Bayerischen Landesamts für Steuern Diskussion in der Literatur EuGH-Urteil in der Rechtssache Krankenheim Wannsee Sachverhalt Rechtsprechung und Begründung des EuGH Diskussion in der Literatur Abkehr von Lidl Belgium? Aktuelle Entwicklungen durch die Rechtsprechung des BFH BFH-Urteil vom (Az. I R 23/09) Sachverhalt Rechtsprechung und Begründung des BFG Kritische Würdigung des Urteils BFH-Urteil vom (Az. I R 100/09) Sachverhalt Rechtsprechung und Begründung des BFH Vergleich der Entscheidung des BFH mit der Vorinstanz BFH-Urteil vom (Az. 107/09) Sachverhalt

3 4.3.2 Rechtsprechung und Begründung des BFH Vergleich der Entscheidung des BFH mit der Vorinstanz Kritische Würdigung der aktuellen Rechtsprechung Weitere Geltung der Lidl-Belgium-Grundsätze Voraussetzungen der Finalität Rechtliche vs. tatsächliche Finalität Aufgabe der Betriebsstätte Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft Entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung der Betriebsstätte Verbleibende Zweifel und Fragen Zeitpunkt der Verlustberücksichtigung Phasengleiche Verlustberücksichtigung Berücksichtigung im Finalitätsjahr Gewerbesteuerliche Berücksichtigung der Verluste Blick in die Zukunft Gestaltungsmöglichkeiten der Verlustnutzung Rechtzeitige Schließung der Betriebsstätte Umwandlung der Betriebsstätte in eine Kapitalgesellschaft Offene Fragen im Zusammenhang mit den Entscheidungen Verfahrensrechtliche Geltendmachung Nachträgliches Entfallen der Finalität Wiedereinführung der Nachversteuerungsmethode Übertragung der Grundsätze auf ausländische Tochtergesellschaften Ausblick und Fazit Literaturverzeichnis Rechtsquellenverzeichnis Rechtsprechungsverzeichnis Sonstige Quellen

4 1. Einleitung Die Berücksichtigung von Verlusten bei Unternehmen ist ein viel diskutiertes Thema. Laut einem Bericht der Süddeutschen Zeitung im Dezember 2010 betragen allein die Verlustvorträge bei deutschen Unternehmen derzeit ca. 506 Milliarden Euro. Die Relevanz der Verlustvorträge und somit auch der Verlustberücksichtigung wird bestehen bleiben, da dem Staat enorme Steuerausfälle drohen. Unternehmen mit hohen Verlustverträgen werden selbst bei hohen Gewinnen kaum Steuern zahlen müssen, da in rein nationalen Fällen die Verrechnung der aktuellen Gewinne mit den in der Vergangenheit erzielten Verlusten sofort erfolgt. Die Politik ist bereits auf der Suche nach Lösungen. 1 Vor allem wegen fehlender institutioneller Möglichkeiten Verluste über die Grenze zu verrechnen, erweist sich die Frage der Berücksichtigung ausländischer Verluste als Grundlage für viele Streitigkeiten, die vor Gerichten ausgetragen werden. Es besteht kein Zweifel daran, dass grundsätzlich der Betriebsstättenstaat die Verantwortung für die Verlustberücksichtigung trägt. Denn schließlich werden die Verluste auf dem Territorium des Betriebsstättenstaates erwirtschaftet. Was passiert jedoch, wenn keine Berücksichtigung der Verluste im Betriebsstättenstaat mehr möglich ist? Unter welchen Voraussetzungen muss der Ansässigkeitsstaat des Stammhauses die Verluste der ausländischen Betriebsstätte importieren? 2 Diese Fragen sollen innerhalb dieser Diplomarbeit vor dem Hintergrund aktueller Rechtsprechung beantwortet werden. Einleitend erfolgt im zweiten Kapitel eine Erläuterung der Grundlagen der Verlustverrechnung bei Betriebsstätten in Deutschland. Dabei werden sowohl die Anrechnungs- als auch die Freistellungsmethode erläutert, die die Doppelbesteuerung verringern bzw. vermeiden sollen. Außerdem wird im zweiten Kapitel die historische Nachversteuerungsmethode dargestellt sowie ein Blick auf die Grundfreiheiten geworfen. Ein Überblick über die bisherige Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs und des BFH sind Gegenstand des dritten Kapitels. In diesem Teil werden neben dem Urteil in der Rechtssache Lidl Belgium und dem Folgeurteil hierzu sowohl der Nichtanwendungserlass des BMF als auch die Rechtssache Krankenheim Wannsee näher untersucht. Die aktuellen Entwicklungen durch die Rechtsprechung des BFH sind Thema des vierten Kapitels. Eine kritische Analyse der beiden Urteile vom wird im fünften Kapitel durchgeführt. Darüber hinaus werden in diesem Kapitel die einzelnen Voraussetzungen für das Vorliegen finaler Verluste sowie weitere relevante Punkte wie beispielsweise der Zeitpunkt der Verlustberücksichtigung kritisch betrachtet. Im sechsten Kapitel wird ein Blick in die Zukunft geworfen. Neben den möglichen Gestaltungen, um die Verlustnutzung zu erreichen, wird auf die noch ungeklärten Fragestellungen eingegangen. Hierbei wird die Wiedereinführung der Nachversteuerungsmethode als Lösungsansatz dis- 1 2 Hulverscheidt, SZ vom , 23. Zu beachten ist, dass die Zahlen aus dem Jahr 2004 stammen. Aufgrund der langen Zeiträume, die bis zum Abschluss der Betriebsprüfungen vergehen, liegen keine aktuelleren Zahlen vor. Hulverscheidt geht allerdings davon aus, dass sich keine Verbesserung der Situation ergeben hat. Vgl. ebenso Fuhrmann, Zur notwendigen Reform des 8c KStG, /steuerboard/2011 /02/24/zur-notwendigen-reform/#more-1895, abgerufen am Kessler, Irrungen und Wirrungen um die grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung, uberschreitende-verlustberucksichtigung/#more-542, abgerufen am

5 kutiert. Anschließend werden die Grundsätze auf ausländische Tochtergesellschaften übertragen. Abschließend erfolgen im siebten Kapitel der Ausblick und das Fazit. 9

6 4.3 BFH-Urteil vom (Az. 107/09) Sachverhalt Die Klägerin, eine GmbH, unterhielt bis zum Jahr 2001 mehrere in Frankreich belegene Betriebsstätten, die von 1998 bis 2001 Verluste erwirtschafteten. Die in den Streitjahren 2000 und 2001 erwirtschafteten Verluste konnten weder durch Verlustrück- noch Verlustvortag in Frankreich berücksichtigt werden. 4 Die Verluste waren auch hier nach Ansicht der Klägerin definitiv geworden. 5 Die GmbH verwies diesbezüglich auf das Urteil des BFH vom Demnach sind nach Ansicht der Klägerin die Verluste bereits im Entstehungsjahr von der deutschen Bemessungsgrundlage abzuziehen. Das französische Steuerrecht lässt lediglich einen Verlustvortrag für die Dauer von fünf Jahren zu. Außerdem wurde die französische Betriebsstätte im Jahr 2001 aufgegeben, d.h. vor Auslaufen des Verlustvortragszeitraums. 7 Das Finanzgericht Hamburg 8 hatte bereits einige Feststellungen bezüglich des französischen Steuerrechts gemacht: Verluste körperschaftsteuerlicher Objekte können bis 2004 nur fünf Jahre vorgetragen werden (Art. 209 CGI). 9 Ein dreijähriger Verlustrücktrag ist möglich, wenn das Unternehmen einen Antrag stellt (Art. 220 quinquies CGI). 10 Das Finanzamt lehnte den Abzug der Verluste ab. Die GmbH hatte mit ihrer folgenden Klage teilweise Erfolg: Das Finanzgericht 11 sprach der Klägerin den beanspruchten Verlustabzug zu. Weiterhin wurden die Verluste in die körperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage miteinbezogen. Die Verluste wurden bei der Ermittlung des Gewerbeertrags ( 7 S. 1 GewStG i.v.m. 8,9 GewStG) für 2000 und 2001 als negative Kürzungsbeträge wieder hinzugerechnet ( 9 Nr. 3 GewStG). 12 Die Klägerin stütze ihre Revision auf die Verletzung materiellen sowie formellen Rechts, das Finanzamt lediglich auf die Verletzung des materiellen Rechts. Die Klägerin beantragte die Aufhe Die kritische Würdigung dieses Urteils wird in Kapitel 5 thematisiert. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 1; Richter, BB 2010, 2734, 2734; Intemann, PIStB 2011, 6, 6; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1067; Pohl, IWB 2010, 626, 627; Quilitzsch, DB 2010, 2757, 2759f.; Brinkmeier, GmbH-StB 2010, 257, 257; Jahn, PIStB 2010, 230, 230; Gosch, BFH/PR 2010, 405, 407; Korn/Strahl, NWB 2010, 4068, 4076; Goebel/Liedtke/Schmidt, IWB 2010, 179, 179; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 780; von Brocke/Auer, DStR 2011, 57, 57. Vgl. hierzu auch Kapitel 4.2 sowie BFH, Urteil vom , I R 100/09, IStR 2010, 670. Vgl. hierzu Kapitel 3.2 sowie BFH, Urteil vom , I R 84/04, BStBl II 2009, 630. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 2; Intemann, PIStB 2011, 6, 6; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Pohl, IWB 2010, 626, 627; Quilitzsch, DB 2010, 2757, 2760; Gosch, BFH/PR 2010, 405, 407; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 780. FG Hamburg, Urteil vom , 6 K 147/08, IStR 2010, 109. Stammen die Verluste aus Abschreibungen, können sie unbegrenzt vorgetragen werden (BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 2). Ab 2004 können Verluste unbegrenzt vorgetragen werden (Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865). Auf weitere Details des französischen Steuerrechts soll hier nicht näher eingegangen werden. Vgl. hierzu ausführlicher BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 2; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Quilitzsch, DB 2010, 2757, 2760; von Brocke/Auer, DStR 2011, 57, 57. FG Hamburg, Urteil vom , 6 K 147/08, IStR 2010, 109. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 3; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 780; Wittowski/Ansas, BB 2010, 3054,

7 bung des FG-Urteils 13 bezüglich der Gewerbesteuermessbeträge 2000 und 2001 sowie die Berücksichtigung der gewinnmindernden Verluste bei der Gewerbesteuer. Das Finanzamt beantragte die Aufhebung des FG-Urteils hinsichtlich der Körperschaftssteuer 2000 sowie eine vollständige Abweisung der Klage Rechtsprechung und Begründung des BFH 15 Die Revision des Finanzamts ist in vollem Umfang begründet und die der Klägerin nur hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrages für das Jahr Im Folgenden soll die Begründung des BFH näher betrachtet werden. 16 Bei rechtlichen Verlustabzugsbeschränkungen aufgrund der Steuergesetze des Betriebsstättenstaates liegen keine finalen Verluste im Sinne der Rechtsprechung des BFH vom vor. 18 Wird die Abzugsmöglichkeit von Verlusten jedoch aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten 19 beschränkt, handelt es sich um endgültige Verluste. Demnach liegen in folgenden Fällen definitive Verluste vor: bei Umwandlung der Auslandsbetriebsstätte in eine Kapitalgesellschaft, ihrer entgeltlichen oder unentgeltlichen Übertragung sowie bei endgültiger Aufgabe der Betriebsstätte. Zu den rechtlichen Beschränkungen gehören beispielsweise begrenzte Verlustrückund Verlustvortragsmöglichkeiten im Betriebsstättenstaat. 20 Die Verlustverrechnung im Ansässigkeitsstaat wird vom BFH als "ultima ratio" gesehen. 21 Dies bedeutet für den vorliegenden Sachverhalt, dass es sich um finale Verluste handelt: Die Verluste konnten in Frankreich nicht mehr genutzt werden, da die Betriebsstätte im Jahr 2001 geschlossen wurde. Hiermit führen nicht die französischen Regelungen, die den Verlustvortrag auf fünf Jahre beschränken, zur Finalität der Verluste, sondern die Aufgabe der Betriebsstätte FG Hamburg, Urteil vom , 6 K 147/08, IStR 2010, 109. Vgl. auch zu einer kurzen Erläuterung des Urteils des FG Hamburgs in Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 780. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 4ff.; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 780; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, Auch in diesem Urteil bestätigt der BFH die Symmetriethese, die im Folgenden nicht thematisiert werden soll (BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 14, 17). Vgl. hierzu auch Mitschke, IStR 2010, 672ff.; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2010, Rn ; BFH, Urteil vom , I R 116/04, BFH/NV 2008, BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn.9. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733 sowie BFH, Urteil vom , I R 100/09, IStR 2010, 670. Der BFH verweist hier auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Krankenheim Wannsee (EuGH, Urteil vom , C-157/07, Krankenheim Wannsee, IStR 2008, 769). Vgl. hierzu ausführlicher Kapitel 3.4 sowie Kußmaul/Delarber, Ubg 2010, 900, 900f.; Pohl, IWB 2010, 626, 627; Sedemund/Wegner, FR 2010, 883, 885; BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 10, 17. Der BFH versteht unter tatsächlichen Gegebenheiten solche, unabhängig von den im Betriebsstättenstaat geltenden Bedingungen endgültig keine anderweitige Verlustnutzung mehr zulassen (Wittowski/Ansas, BB 2010, 3054, 3056). Vgl. hierzu Kapitel 4.1. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 16ff.; Mayr, BB 2008, 1816, 1816; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Intemann, PIStB 2011, 6, 6; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1069f.; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Intemann, IWB 2010, 713, 716; Burwitz, NZG 2010, 981, 981; Korn/Strahl, NWB 2010, 4068, 4076; Quilitzsch, DB 2010, 2757, 2760; Pohl, IWB 2010, 626, 628; Lenz/Ribbrock, DB 2010, 1963, 1966; Mitschke, FR 2010, 24, 24f.; von Brocke/Auer, DStR 2011, 57,

8 Der BFH bezeichnet dies als "überholende Kausalität". Aus diesem Grund war ein Abzug der französischen Betriebsstättenverluste in Deutschland möglich. 22 Der BFH war im Gegensatz zum FG Hamburg 23 der Auffassung, dass die Berücksichtigung der Verluste nicht im Streitjahr 2000 erfolgten dürfte. 24 Der BFH spricht sich für eine Berücksichtigung der Verluste im Finalitätsjahr 25 aus und somit gegen die phasengleiche Berücksichtigung. 26 Aufgrund der sog. Symmetriethese 27 kann der Verlustabzug erst in dem Jahr erfolgen, in dem die Verluste tatsächlich final geworden sind. Als Konsequenz waren die in den Jahren 2000 und 2001 erzielten Verluste der französischen Betriebsstätte erst im Jahr 2001 (Finalitätsjahr) zu berücksichtigen. 28 Die Vermeidung einer doppelten Verlustnutzung, die für die Praxis bedeutend ist, wird vom BFH lediglich beiläufig erwähnt. Nach Auffassung des BFH entfällt die Finalität der Verluste nachträglich, falls eine Verlustnutzung im Betriebsstättenstaat in den Folgejahren doch noch erfolgt. 29 In diesem Fall handelt es sich dann um ein rückwirkendes Ereignis, das die Änderung der Bescheide in Deutschland gem. 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO 30 ermöglicht. 31 Jeder Gewerbebetrieb, der im Inland betrieben wird, unterliegt gem. 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der Gewerbesteuer. Folglich muss die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen ( 8 GewStG) um den Teil des inländischen Unternehmens gekürzt werden, der auf eine nicht im Inland bele BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 20; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Richter, BB 2010, 2734, 2734f.; o.v., DB 2010, Heft 32, 10, 10; Intemann, PIStB 2011, 6, 6; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1067; Wittowski/ Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Lenz/Ribbrock, DB 2010, 1963, 1966; Brinkmeier, GmbH-StB 2010, 257, 257; Quilitzsch, DB 2010, 2757, 2760; Korn/Strahl, NWB 2010, 4068, 4076; Heinsen, BB 2010, 2549, FG Hamburg, Urteil vom , 6 K 147/08, IStR 2010, 109; vgl. auch Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865. Das FG Hamburg sah aufgrund einer fehlenden gesetzlichen Regelung eine phasengleiche Verlustberücksichtigung vor, die rückwirkend erfolgen sollte (FG Hamburg, Urteil vom , 6 K 147/08, IStR 2010, 109, 110). Unter Finalitätsjahr ist das Jahr zu verstehen, in dem die Verluste final werden. Nach Aussagen des BFH ist die Verlustberücksichtigung im Finalitätsjahr leichter zu handhaben als eine phasengleiche Verlustberücksichtigung (BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 21). Die abkommensrechtlich vereinbarte Symmetrie verbietet die phasengleiche Verlustberücksichtigung (Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 781). BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 10, 21; FG Düsseldorf, Urteil vom , 6 K 308/04 K, DStRE 2010, 935; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 865; Gosch, BFH/PR 2008, 302, 302; de Werth, IStR 2008, 405, 405; Gosch, BFH/PR 2008, 490, 491; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Burwitz, NZG 2010, 981, 981; Korn/Strahl, NWB 2010, 4068, 4077; Wangler/Gühne, FR 2010, 1113, 1118; von Brocke/Auer, IWB 2010, 752, 757; Sedemund/Wegner, FR 2010, 883, 885; Jahn, PIStB 2010, 230, 230; o.v., DB 2010, Heft 32, 10, 10; Lenz/Ribbrock, DB 2010, 1963, 1966; Intemann, IWB 2010, 713, 717; Pohl, IWB 2010, 626, 627; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1068; Graw, DB 2010, 2469, 2472; Richter, BB 2010, 2734, 2735; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2010, Rn Dies kann beispielsweise bei der erneuten Eröffnung einer Betriebsstätte im gleichen Staat (hier: Frankreich) der Fall sein (Pohl, IWB 2010, 626, 629). Nach 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO sind Steuerbescheide änderbar, falls Ereignisse eintreten, die steuerliche Wirkungen für die Vergangenheit haben (Richter, BB 2010, 2734, 2737). Vgl. auch BFH, Urteil vom , IV R 10/83, BStBl II 1984, 786, 787; BFH, Urteil vom , I R 48/98, BStBl II 1999, 527, 528 sowie BFH, Urteil vom , VIII 75/98, BStBl II 2000, 423, 424. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 19; Schulz- Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Pohl, IWB 2010, 626, 629; Richter BB 2010, 2734, 2737; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Sedemund/Wegner, FR 2010, 883, 884; Heinsen, BB 2010, 2549, 2549; Wangler/Gühne, FR 2010, 1113, 1117; Mitschke, FR 2010, 24, 25; Lenz/Ribbrock, DB 2010, 1963, 1966; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2010, Rn ; o.v., StB-Sonderheft 2010/2011, 12,

9 gene Betriebsstätte entfällt ( 9 Nr. 3 GewStG). Der BFH ist der Auffassung, dass die abkommensrechtliche Freistellung der Betriebsstätte (Art. 4 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 DBA- Frankreich) die spezielle gewerbesteuerliche Freistellung ausländischer Betriebsstättenergebnisse ( 9 Nr. 3 GewStG 32 ) überlagert. Diese Freistellung wirkt sich bereits über 7 S. 1 GewStG (i.v.m. 8 Abs. 1 KStG) auf die Gewerbesteuerermittlung aus. Sind die Verluste der Betriebsstätte allerdings final, gibt es nach Ansicht des BFH keinen Grund, sie nicht auch bei der Gewerbesteuer zu berücksichtigen. Der BFH sieht keinen Widerspruch zwischen dem strukturellen Inlandsbezug der Gewerbesteuer sowie dem Territorialitätsprinzip. Verluste sollen nach europarechtlichen Grundlagen nicht im Niemandsland verschwinden. Aus diesem Grund müssen Inlandsverluste auch bei der Gewerbesteuer unabhängig von der territorialen Zuordnung berücksichtigt werden, falls sie final sind. 33 Die Klage der WM-GmbH war somit bezüglich der Revision gegen die Gewerbesteuermessbeträge für die Jahre 2000 und 2001 erfolgreich, jedoch waren die ausländischen Verluste erst im Finalitätsjahr 2001 bei der Festsetzung der Gewerbesteuer zu berücksichtigen und nicht phasengleich im Verlustentstehungsjahr. Das Urteil des Finanzgerichts für das Streitjahr 2001 wurde aufgehoben und der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid 34 geändert. 35 Auch in diesem Fall erachtete der Senat das Urteil als eindeutig, sodass eine erneute Vorlage beim EuGH nicht für notwendig befunden wurde Eine negative Kürzung wird durch 9 Nr. 3 GewStG ausgeschlossen (BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 10; Burwitz, NZG 2010, 981, 981). BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 10, 23ff.; Schulz-Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Kessler/Philipp, IStR 2010, 865, 868; Burwitz, NZG 2010, 981, 981; Wittowski/Lindscheid, BB 2010, 3054, 3056; Wangler/Gühne, FR 2010, 1113, 1119; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1071; Pohl, IWB 2010, 626, 628; Kussmaul /Delarber, Ubg 2010, 900, 904; Lenz/Ribbrock, DB 2010, 1963, 1967; Richter, BB 2010, 2734, Der BFH überließ dem Finanzamt die Aufgabe, den festzusetzenden Messbetrag zu ermitteln und zu berechnen (BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 23f., 30). BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 23f., 29f.; Schulz- Trieglaff, StuB 2010, 779, 781; Brinkmeier, GmbH-StB 2010, 257, 257; Wangler/Gühne, FR 2010, 1113, 1119; Heurung/Engel, GmbHR 2010, 1065, 1071; Kußmaul/Delarber, Ubg 2010, 900, 904; von Brocke/Auer, DStR 2011, 57, 57. BFH, Urteil vom , I R 107/09, DB 2010, 1733, Rn. 31. Vgl. auch EuGH, Urteil vom , 283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982,