BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ /001-BKS/2001 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. (++43) /4277 Fax (++43) / bks@bka.gv.at B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER und DDr. GRABENWARTER sowie das Ersatzmitglied Dr. STRELLER über die Berufung der Bodensee Privatradio GmbH gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 18. Juni 2001, KOA 1.671/01-11, wie folgt entschieden: Spruch: Die Berufung der Bodensee Privatradio GmbH wird gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 6 Abs. 1 PrR-G als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründung: Die Bodensee Privatradio GmbH und vier weitere Bewerber brachten am 18. bzw. 20. April 2001 Anträge auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das Versorgungsgebiet Bregenz bei der Kommunikationsbehörde Austria ein. Diese erteilte mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Juni 2001 der Bregenzer Lokalradio GmbH die Zulassung zur Veranstaltung des beantragten Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet Bregenz für die Dauer von zehn Jahren ab 20. Juni Die Anträge der Bodensee Privatradio GmbH, des Alternativen Medienverbunds reg.gen. mit Geschäftsanteilshaftung i.gr. und des Mag. Florian Novak wurden gemäß 6 Abs. 1 und 2 PrR-G abgewiesen. Der Antrag der Jupiter Medien GmbH i.gr. wurde gemäß 8 und 9 AVG zurückgewiesen.

2 -2- In der Begründung des Bescheids wird zunächst der Sachverhalt ausführlich geschildert, indem die Versorgung des Versorgungsgebiets durch ORF- Programme dargestellt und die einzelnen Antragsteller mit ihrem Programmkonzept vorgestellt werden. In der rechtlichen Beurteilung wird zunächst der Antrag der Jupiter Medien GmbH wegen mangelnder Parteifähigkeit zum Zeitpunkt der Antragstellung als unzulässig qualifiziert, die anderen Anträge werden als zulässig erachtet und die fachliche, finanzielle und organisatorische Eignung nach 5 Abs. 3 PrR-G sowie die Einhaltung der Programmgrundsätze des 16 PrR-G werden für die anderen Antragsteller bejaht. Betreffend die Berufungswerberin wird aber darauf hingewiesen, dass diese einen unschlüssigen Finanzplan vorgelegt hat, in dem die in Euro angegebenen Beträge für das Versorgungsgebiet Bregenz die in Schilling angegebenen Beträge im Finanzplan für das Versorgungsgebiet Vorarlberg, um das sich die Berufungswerberin ebenfalls bewarb, wertmäßig übertreffen (und ziffernmäßig übereinstimmen). Die jährlichen Umsatzerlöse als auch die Bilanzgewinne bzw. verluste für das Versorgungsgebiet Bregenz seien wertmäßig höher veranschlagt worden als für das wesentlich größere Versorgungsgebiet Vorarlberg. Bezeichnend sei, dass die Personalkosten für 14 in der Organisation vorgesehenen Mitarbeiter für das Versorgungsgebiet Bregenz von Euro in Schilling umgerechnet höher veranschlagt werden als die Personalkosten für 21 vorgesehene Mitarbeiter im Versorgungsgebiet Vorarlberg. Dies lasse erkennen, dass die Bodensee Privatradio GmbH bei der Ausarbeitung des Finanzplanes keine große Sorgfalt habe walten lassen. Vor dem Hintergrund der Beteiligungen der Das kleine Blatt GmbH & Co KG bzw. der Dornier Holding GmbH, welche beide mit je 26 % an der Bodensee Privatradio GmbH beteiligt sind, müsse angenommen werden, dass der finanzielle Hintergrund für den Betrieb eines Privatradios auch im Versorgungsgebiet Bregenz gegeben sei. Zur erfolgreichen Antragstellerin Bregenzer Lokalradio GmbH wird festgehalten, dass diese seit ca. 2 ½ Jahren ein Vollprogramm sende und über eine stabile Gesellschafterstruktur mit starker regionaler Verankerung verfüge und einen klaren und nachvollziehbaren Businessplan vorgelegt habe. In der eigentlichen Auswahlentscheidung wird hervorgehoben, dass die Bregenzer Lokalradio GmbH in keiner die Meinungsvielfalt beeinträchtigenden Kooperation

3 -3- mit der Vorarlberger Regionalradio GmbH (der Zulassungsinhaberin für das Versorgungsgebiet Vorarlberg) stehe. Insbesondere bestehe keine Zusammenarbeit hinsichtlich der Erstellung von Nachrichten. Es könne dahingestellt bleiben, ob wie von der Berufungswerberin vorgebracht seitens der Vorarlberger Regionalradio GmbH versucht wurde, einen Newsdesk an die Bregenzer Lokalradio GmbH zu verkaufen und via dieses Newsdesk auf den redaktionellen Inhalt der Bregenzer Lokalradio GmbH Einfluss zu nehmen, da nach den glaubhaften Aussagen von Dipl. Ing. H.R. und Mag. I.R. die Bregenzer Lokalradio GmbH weder ein Benutzungsrecht an diesem Newsdesk habe noch eine tatsächliche Benutzung dieses Newsdesk stattfinde. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen werde auch nicht durch den Umstand erschüttert, dass die Anträge der Bregenzer Lokalradio GmbH und der Vorarlberger Regionalradio GmbH im Wesentlichen wortgleich aufgebaut sind, es sei durchaus plausibel, dass gleichartige Musteranträge verwendet wurden bzw. dass es zu einer Kooperation der Rechtsvertreter gekommen ist. Eine Zusammenarbeit der Bregenzer Lokalradio GmbH und der Vorarlberger Regionalradio GmbH beschränke sich nur auf die Verkehrsnachrichten bzw. auf die gemeinsame Benutzung von technischen Ressourcen. Die Bregenzer Lokalradio GmbH stehe in Kooperation mit dem freien Radio Proton, welches eine Zulassung für das Versorgungsgebiet Bludenz habe. Von 21:00 bis 2:00 Uhr täglich werde das Programm dieses freien Radios übernommen. Diese Kooperation zwischen einem freien Radio und einem Arabella (Schlager und Oldies) formatierten Programm und die daraus völlig unterschiedliche Gestaltung des Programms gewährleisteten einen großen Beitrag zur Meinungsvielfalt, wie die bisherigen Erfahrungen aus dieser Zusammenarbeit gezeigt hätten. Somit werde auf der einen Seite das Lokalkolorit und die Identifikation des Publikums mit dem von der Bregenzer Lokalradio GmbH gestalteten Programm gewährleistet als auch eine alternative Plattform für andere soziale, religiöse und politische Gruppen gewährleistet. Demgegenüber habe die Bodensee Privatradio GmbH einen sehr allgemein gehaltenen Antrag vorgelegt, der insbesondere hinsichtlich der finanziellen Voraussetzungen sehr unschlüssig sei und mit dem Antrag für das Versorgungsgebiet Vorarlberg in Widerspruch stehe. Diesen Widerspruch habe die Bodensee Privatradio GmbH auch nicht in der mündlichen Verhandlung ausräumen können, sie habe nur darauf verwiesen, dass der Finanzplan für das Regionalradio Vorarlberg weitgehend vom Antrag 1997 übernommen worden und in Schilling ausgewiesen

4 -4- sei, der Finanzplan für Bregenz hingegen in Euro. Die offensichtlich ungeprüfte Übernahme von Finanzplänen aus früheren Anträgen und die oberflächliche Kalkulation dahingehend, dass die veranschlagten Beträge für das Versorgungsgebiet Bregenz wertmäßig über den veranschlagten Ansätzen für das Versorgungsgebiet Vorarlberg liegen, könne vor dem Hintergrund der Gesellschafterstruktur gerade noch zur Glaubhaftmachung der finanziellen Voraussetzungen nach 5 Abs. 3 PrR-G reichen, lasse aber beträchtliche Zweifel offen, ob von der Berufungswerberin tatsächlich zu erwarten sei, dass bei ihr hinsichtlich des Versorgungsgebiets Bregenz die Zielsetzungen des Privatradiogesetzes am Besten gewährleistet erscheinen. Dieser Zweifel werde noch durch die Tatsache verstärkt, dass die Berufungswerberin den an sie gestellten Ergänzungsauftrag zu einer detaillierten Darlegung hinsichtlich der organisatorischen Voraussetzungen nicht befolgt, sondern auf die mündliche Verhandlung verwiesen habe. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Berufung der Bodensee Privatradio GmbH. Sie macht Verfahrensmängel und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt die Abänderung des angefochtenen Bescheids im Sinne der Erteilung der Zulassung an die Berufungswerberin, in eventu wird ein Aufhebungsund Rückverweisungsantrag gestellt. Als Verfahrensmangel wird gerügt, die Behörde erster Instanz habe die Verflechtungen zwischen der Bregenzer Regionalradio GmbH einerseits und der Vorarlberger Regionalradio GmbH andererseits im Rahmen der Funkhauslösung im Vorarlberger Medienhaus nicht ausreichend beleuchtet. So habe die Erstbehörde nicht festgestellt, dass seitens der Vorarlberger Regionalradio GmbH versucht wurde, den Newsdesk an die Bregenzer Regionalradio GmbH zu verkaufen, obwohl dies der Vertreter der Bregenzer Regionalradio GmbH in der mündlichen Verhandlung am ausdrücklich zugestanden habe. Hätte die Behörde entsprechende Feststellungen über die Zusammenarbeit in der Vorarlberger Regionalradio GmbH und der Bregenzer Regionalradio GmbH (richtig: Bregenzer Lokalradio GmbH) getroffen, wäre im Sinne einer größeren Meinungsvielfalt der Berufungswerberin der Vorzug zu geben gewesen. Mit der Berufung legte die Bodensee Privatradio GmbH einen korrigierten Finanzplan vor. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird auf die

5 -5- voneinander abweichenden Aussagen der Mag. I.R. (für die Vorarlberger Regionalradio GmbH) und des Dipl.Ing. H.R. (für die Bregenzer Lokalradio GmbH) hingewiesen. Die Bregenzer Regionalradio (richtig: Lokalradio) GmbH sei offensichtlich einem Druck der Vorarlberger Regionalradio GmbH ausgesetzt, der sich auf redaktionelle Inhalte (vgl. Versuch des Verkaufs des Newsdesk) beziehe. Auch die gemeinsame Werbedisposition der beiden Gesellschaften sei besonders bedenklich, da auf diese Weise dem größeren Konkurrenten ein außergewöhnlicher Einblick in die wirtschaftliche Gebarung des kleinen Mitbewerbers gewährt würde. Zu der von der Erstbehörde bemängelten Nichtbefolgung des Ergänzungsauftrags wird ausgeführt, dass die Berufungswerberin mit Schreiben vom um Aufklärung dieser Fragestellung ersucht habe. In der mündlichen Verhandlung seien keine entsprechenden Fragen gestellt worden, sodass die Berufungswerberin davon ausgehen konnte, dass die diesbezüglichen Unklarheiten mittlerweile aufgeklärt worden wären. Aufgrund der Tatsache, dass der redaktionell führende Gesellschafter der Vorarlberger Regionalradio GmbH auch bereits den Tageszeitungsmarkt in Vorarlberg monopolartig beherrsche und nunmehr auch versuche, Einfluss auf die Bregenzer Lokalradio GmbH zu nehmen, müsse dem Antrag der Berufungswerberin unter dem Gesichtspunkt der möglichst großen Meinungsvielfalt der Vorzug gegeben werden. Nach 6 PrR-G sei auch jenem Programm der Vorzug zu geben, das in größerem Umfang eigengestaltete Beiträge aufweise. Dies treffe auf das zur Gänze eigengestaltete Programm der Berufungswerberin zu, während das Programm der Berufungsgegnerin Nachrichtensendungen von Außen übernehme und auch in den Nachstunden zugeliefertes Programm sende. Die Berufungsgegnerin Bregenzer Lokalradio GmbH erstattete eine Äußerung zur Berufung und führte darin aus, es sei unzutreffend, dass die Vorarlberger Regionalradio GmbH versucht hätte, ihr einen Newsdesk zu verkaufen. Richtig sei, dass es lediglich eine Anfrage gegeben hätte, ob die Berufungsgegnerin einen Newsdesk allenfalls auch extern zukaufen würde. Die Lokalradio sei zu keiner Zeit irgendeinem Druck oder irgendwelchen Vorgaben der Vorarlberger Regionalradio GmbH ausgesetzt gewesen. Eine mögliche zukünftige Zusammenarbeit auf verschiedenen Gebieten, so unter anderem im technischen Bereich etc., könne zu keiner Beeinträchtigung der Meinungsvielfalt führen. Der

6 -6- nun vorgelegte Finanzplan sei wenig realistisch. Die angeblichen Verflechtungen zwischen der Berufungsgegnerin und der Vorarlberger Regionalradio GmbH lägen nicht vor. Die Berufungsgegnerin verfüge über einen und die Vorarlberger Regionalradio GmbH (Antenne Vorarlberg) über zwei Schnittplätze. Zu Spitzenzeiten würden die einzelnen Hardware-Komponenten des dritten Platzes abwechselnd benützt, mehr nicht. Zu den Werbedispositionen führte die Berufungsgegnerin aus, beide Sender seien wie die meisten Privatradios bei der überregionalen Vermarktungsgesellschaft RMS Mitglied. Die Vermarktungsgesellschaft liefere die verkauften Spots mit den entsprechenden Sendeplätzen, weshalb Anzahl und Länge der Spots bei beiden Sendern ident und immer transparent seien. Dass dabei dieselbe Person für die Eingabe herangezogen wird, spreche für wirtschaftliches Denken. Für die Berufungsentscheidung sind folgende weitere Tatsachen von Bedeutung: Die Berufungswerberin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von ös 1 Million, eingetragen im Firmenbuch beim Landesgericht Feldkirch zu FN g. Gesellschafter sind mit folgenden Anteilen: Das kleine Blatt Vorarlberger Zeitungsverlags GmbH & Co KG 26 % D Holding GmbH 26 % Ing. A.S. 25 % A.G. 13 % M.M. 10 % Über das Vermögen der Das kleine Blatt Voralberger Zeitungsverlags GmbH & Co KG wurde mit Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom , 14S242/01b, das Konkursverfahren eröffnet und war dieser im Entscheidungszeitpunkt noch nicht beendet. Rechtlich folgt: Der Umstand, dass über einen Hauptgesellschafter der Berufungswerberin der Konkurs eröffnet wurde, ist bei der nun vom Bundeskommunikationssenat zu treffenden Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die übrigen Gesellschafter der Berufungswerberin und die nun vorgelegte Finanzplanung wird zunächst noch davon ausgegangen, dass sie fachlich, finanziell und

7 -7- organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms im Sinne des 5 Abs. 3 PrR-G erfüllt. Auch nach dem mit der Berufung vorgelegten Finanzplan für fünf Jahre soll im dritten Geschäftsjahr erstmals ein Gewinn erzielt und mit der Rückzahlung der eingesetzten Mittel begonnen werden. Das Fremdkapital soll in Form von Gesellschafterdarlehen in Höhe von 1 Million Euro aufgebracht werden. Nach 6 Abs. 1 PrR-G ist im Fall einer Mehrheit von Antragstellern, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, jenem Antragsteller der Vorrang einzuräumen, bei dem erstens auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist und von dem zweitens zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist. Die finanzielle Ausstattung bildet eine wichtige Voraussetzung für einen möglichst hohen Anteil eigengestalteter Beiträge, die ihrerseits einen wesentlichen Beitrag zur Vielfalt eines auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmenden Programmangebotes darstellen. Während die finanziellen Ressourcen der Berufungsgegnerin, die bereits bisher Lizenzinhaberin für das Versorgungsgebiet Bregenz war, außer Zweifel stehen, kann von der Berufungswerberin im Hinblick auf den Konkurs eines ihrer Gesellschafter nur mit geringerer Wahrscheinlichkeit erwartet werden, das sie ein Programm mit mehr eigengestalteten und somit kostenaufwändigen Beiträgen produzieren wird. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin spricht auch nicht die Kooperation mit dem freien Radio Proton gegen die Berufungsgegnerin, die das genannte Programm täglich von 21:00 bis 2:00 Uhr übernimmt. Nach 17 PrR-G ist die zeitgleiche Übernahme von Sendungen, Sendereihen und Teilen von Sendungen anderer Hörfunkveranstalter oder des Österreichischen Rundfunks in einem Ausmaß von höchstens 60 % der täglichen Sendezeit des Programms zulässig. Wie die Behörde erster Instanz zutreffend hervorgehoben hat, liefert diese

8 -8- Kooperation unterschiedlich gestalteter Programme einen großen Beitrag zur Meinungsvielfalt. Soweit die Berufungswerberin auf ein bedenkliches Naheverhältnis zwischen der Berufungsgegnerin und der Vorarlberger Regionalradio GmbH hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine unzulässige Beteiligung im Sinne des 9 PrR-G nicht vorliegt. Bei Anwendung der Auswahlkriterien des 6 PrR-G ist auch der systematische Zusammenhang mit 9 und 17 PrR-G zu beachten, welche Bestimmungen zum Ausdruck bringen, dass eine gewisse Verschränkung von Medieninhabern im Zusammenhang mit dem Aufbau eines wirtschaftlich lebensfähigen privaten Hörfunkmarktes je nach den Umständen des Einzelfalls hingenommen wird. Insgesamt reicht aber weder das räumliche Naheverhältnis der Berufungsgegnerin zur Vorarlberger Regionalradio GmbH im Vorarlberger Medienhaus noch die Zusammenarbeit bei den Verkehrsnachrichten und der Verkauf von Werbezeiten über dieselbe Vermarktungsgesellschaft aus, die redaktionelle Unabhängigkeit der Berufungsgegnerin und damit ihren Beitrag zur Meinungsvielfalt ernstlich als beeinträchtigt anzusehen. Nach 6 Abs. 2 PrR-G ist schließlich zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat. Aus dieser Bestimmung ergibt sich zwar kein Anspruch des bisherigen Zulassungsinhabers, im Falle einer gesetzmäßigen Ausübung die Zulassung neuerlich zu erhalten, allerdings kann bei der vorzunehmenden Prognoseentscheidung berücksichtigt werden, inwieweit aufgrund der bisherigen Ausübung der Zulassung verlässlichere Annahmen im Hinblick auf die Kriterien nach 6 Abs. 1 PrR-G getroffen werden können. Stellt man nun die Berufungsgegnerin und die Berufungswerberin unter Berücksichtigung der Feststellungen der Behörde erster Instanz sowie der nun eingetretenen Tatsache der Konkurseröffnung über einen Gesellschafter der Berufungswerberin einander gegenüber, fällt die Auswahlentscheidung wiederum zu Gunsten der Berufungsgegnerin aus. Von ihr ist zu erwarten, dass sie die Zielsetzungen des Privatradiogesetzes besser gewährleistet, in dem sie u.a. durch

9 -9- die Kooperation mit dem freien Radio Proton ein auf die spezifischen Interessen im Versorgungsgebiet in höherem Maße Bedacht nehmendes Programm anbietet und aufgrund ihrer außer Zweifel stehenden finanziellen Basis in der Lage ist, ein Programm mit mehr eigengestalteten Beiträgen zu senden, als dies im Fall der Erteilung der Zulassung an die Berufungswerberin der Fall wäre. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von ös 2.500,- (EUR 181,68) zu entrichten. 14. Dezember 2001 Der Vorsitzende: SCHALICH Für die Richtigkeit der Ausfertigung: